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汕头市殡葬管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 01:57:49  浏览:9002   来源:法律资料网
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汕头市殡葬管理条例

广东省汕头市人大常委会


汕头市殡葬管理条例

(2004年2月6日汕头市第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2004年3月30日广东省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 汕头市人民代表大会常务委员会公告第3号公布 自2004年6月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为加强殡葬管理,保护和节约土地、森林资源,保障殡葬改革的顺利进行,促进社会主义物质文明、精神文明建设和经济社会协调发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的殡葬活动及其管理适用本条例。

第三条 殡葬管理工作应当全面实行火葬,节约殡葬用地,革除丧葬陋俗,提倡文明节俭办丧事。

第四条 各级人民政府应当加强对殡葬管理工作的领导,制定殡葬工作规划,把殡葬服务设施建设纳入城乡建设规划和基本建设计划,并合理安排用地和资金,适应殡葬改革工作的需要。

第五条 各级民政部门是殡葬管理工作的行政主管部门,履行下列职责:

(一)宣传贯彻殡葬管理的法律、法规、规章和政策;

(二)制定殡葬管理的规划和措施;

(三)管理殡葬管理所、殡仪馆、火葬场及公墓、骨灰堂塔、陵园等骨灰存放场所或殡葬服务单位;

(四)会同有关部门制止和查处违反殡葬管理规定的行为。

各级公安、农业、林业、规划与国土、卫生、外事侨务、工商、建设、环境保护、宣传、宗教、财政、人事和监察等部门,应当按照各自职责,协同民政部门做好殡葬管理工作。

第六条 机关、团体、部队、企事业单位、居(村)民委员会和其他组织,应对本单位或本辖区内的人员进行殡葬改革的宣传教育,遵守殡葬管理的有关规定。

第七条 任何单位和个人有权向民政部门举报违反本条例的殡葬行为,民政部门应及时受理,为举报人保密。经查证属实的,应当对举报人予以奖励。

第二章 火葬管理

第八条 在本市行政区域内死亡的人员,除死者本人生前或其亲属自愿将遗体捐献供科研、教学使用外,一律就地实行火化,严禁土葬。按规定可以不实行火化的少数民族死亡人员除外。

遗体由人员死亡地殡葬服务单位接运。特殊情况需要将遗体运往市外的,应当经区、县级以上民政部门出具证明,并用殡仪专用车接运。

香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨、外籍华人及外国人在本市死亡,其亲属要求将遗体运往市外的,除患传染病死亡、腐烂和不能采取防腐措施的遗体必须就地火化外,按国家有关规定办理。

第九条 对应当火化的遗体,丧事承办人应在人员死亡后二十四小时内通知殡仪馆接运遗体。

非正常死亡人员的遗体和无名、无主遗体,由公安部门通知殡仪馆接运。

捐献的遗体按照国家的有关规定办理。

殡仪馆应当自接到通知后十二小时内接运遗体。接运遗体时应对遗体进行卫生防疫处理,实行封闭运输,防止污染环境。

第十条 医疗卫生机构应当建立遗体登记制度,加强遗体管理,对病故的人员,应当在二十四小时内通知殡仪馆接运遗体;对不能确定死因或对死因有异议,涉及医疗事故纠纷的,按有关规定处理。医疗卫生机构不得同意或默许丧事承办人擅自将遗体运出院外;丧事承办人擅自将遗体运出院外的,医疗卫生机构应当及时劝阻并报告民政部门。

第十一条 正常死亡人员的遗体火化,应当提交死亡地公安部门或者卫生行政部门规定的医疗卫生机构出具的死亡证明。

非正常死亡人员的遗体和无名、无主遗体火化,应当提交公安部门出具的证明。

香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨、外籍华人及外国人遗体在本市火化的,按国家有关规定办理。

第十二条 本条例规定应当火化的遗体,殡仪馆应当在接到遗体的四十八小时内将遗体火化。腐烂的遗体应当由卫生防疫部门消毒后就地火化。患传染病死亡的遗体,应当按照《中华人民共和国传染病防治法》的有关规定进行处理。

遗体在殡仪馆确需保存的,一般不得超过七日;特殊情况需要延长保存期限的,须经区、县级以上民政或公安、司法机关批准。

第十三条 殡仪馆火化遗体应当实行单体火化。遗体火化后,殡仪馆应当向丧事承办人出具火化证明。

第十四条 寺庙焚化对象限于在本市死亡的佛教僧尼。焚化时应当遵守环保、卫生法律、法规的规定,不得污染环境。

严禁寺庙向社会开展焚化业务;严禁僧尼以外的佛教徒和其他人员的遗体在寺庙焚化。

第十五条 提供殡葬服务收取的运尸费、火化费、骨灰寄存费等应根据实际服务项目收取,并按市、县物价部门核定的标准执行。收费标准应予公布。

第十六条 享受丧葬费待遇的人员死亡后,按规定实行火化的,死者亲属凭火化证明到死者生前所在单位或社会保障部门领取丧葬费及其他费用。不实行火化的,死者生前所在单位或社会保障部门不得向死者亲属发放丧葬费及其他费用。

第十七条 香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞和华侨及外籍华人在境外死亡,其亲属要求将遗体、骸骨在本市安葬的,安葬承办人须征得市民政、台湾事务或外事侨务部门同意,并向国家指定的国际运尸服务机构、口岸卫生检疫机关、海关办理相关手续。该遗体或骸骨应当在公墓安葬。

第十八条 按规定可以不实行火化的少数民族人员死亡,需要实行土葬的,应当在公墓安葬。其亲属要求将遗体运回死者原籍的,按有关规定办理。对自愿实行火化的,他人不得干涉。

第三章 骨灰和墓地管理

第十九条 死亡人员的遗体火化后,骨灰可以采取撒散、平地深埋不留坟头、植树等方式安葬,也可以在公墓安葬或者在骨灰堂塔、陵园寄存。无名、无主遗体的骨灰,由民政部门处理。禁止将骨灰装入棺材土葬。

第二十条 公墓分为公益性公墓和经营性公墓。市民政部门应当会同市发展计划、规划与国土、外事侨务、农业、林业、宗教等部门编制全市公墓建设规划,报市人民政府批准后施行。

建设公墓应按国家有关规定办理报批手续。

第二十一条 禁止在下列地区建设公墓:

(一)耕地、林地;

(二)城市公园、风景名胜区、文物保护区和自然保护区;

(三)水库及河海堤防工程和水源保护区;

(四)铁路和公路(国道、省道)两侧。

禁止在公墓以外的地方建造坟墓。受国家保护的烈士墓、知名人士墓和重点侨务对象的祖坟以及具有历史、艺术、科学价值的古墓除外。

禁止建造家族坟、宗族坟或活人坟。禁止恢复或者建立宗族墓地。

第二十二条 严格限制公墓墓穴的占地面积。埋葬骨灰的单人墓穴或者双人合葬墓穴占地面积不得超过一平方米;埋葬遗体的,单人墓穴占地面积不得超过四平方米,双人合葬墓穴占地面积不得超过六平方米。

第二十三条 禁止擅自将公益性公墓改变为经营性公墓。

第二十四条 用地单位或个人因建设需要迁移其经批准使用的土地范围内的坟墓,应当登报或张贴公告,通知墓主限期迁移,当地民政部门应当予以协助;墓主逾期未迁移的,由民政部门组织殡葬服务单位起葬火化,所需费用由用地单位或个人承担。

第二十五条 公墓服务单位应当凭火化证明或遗体安葬证明出售墓穴或骨灰存放格位,但为死者健在的配偶留作合葬的墓穴除外。禁止非法买卖、出租、转让墓穴或骨灰存放格位。墓穴或骨灰存放的一个使用周期为二十年。逾期使用应当办理延期手续,经公告后六个月未办理延期手续的,按无主处理。

第二十六条 公墓服务单位应当依法收费,使用规范的安葬(存放)凭证,并建立严格的销售、登记制度。

第四章 丧事管理

第二十七条 禁止在市、县城市道路或公共场所搭设灵堂(棚),开设道场,焚烧花圈、遗物,高音播放或吹奏祭奠乐曲,抛撒丧葬迷信用品;禁止利用丧葬活动造谣惑众,骗取财物,扰乱社会治安。

第二十八条 禁止生产、销售棺材等土葬用品。

第二十九条 任何单位和个人不得为应当火化的遗体进行土葬提供运输工具或其他便利条件。

第三十条 殡仪服务单位应当公布办事制度,规范服务人员职业行为。殡仪服务人员应当遵守下列规定:

(一)按时接运遗体;

(二)不得刁难丧事承办人;

(三)禁止向丧事承办人索要钱物;

(四)严格遵守收费项目和收费标准;

(五)未经丧事承办人同意,不得增加收费服务项目;

(六)妥善保管和火化遗体,不得误化遗体或者丢失遗体、骨灰。

第五章 法律责任

第三十一条 违反本条例第八条、第十条、第十二条规定,不按规定火化遗体,或者擅自将遗体运往市外或者从医疗卫生机构、殡仪馆运出,或者故意拖延时间超过停尸时限的,由民政部门责令限期火化;逾期不火化的,由民政部门对丧事承办人或直接责任人员处以五百元以上二千元以下罚款,并强制将遗体火化,所需费用由被执行人承担。

第三十二条 违反本条例第十三条、第十四条规定,伪造、变卖火化证明或实施其他欺骗行为,或者违法焚化遗体的,由民政部门责令改正,没收违法所得,可以并处一千元以上三千元以下罚款。

第三十三条 违反本条例第十九条、第二十一条规定,将骨灰装入棺材土葬,或者在耕地、林地、城市公园、风景名胜区、文物保护区和自然保护区、水库、河海堤防工程和水源保护区及铁路和公路(国道、省道)两侧建墓的,由民政部门责令平毁坟头或限期迁出,恢复原状;拒不改正的,由民政部门会同建设、规划与国土或林业、水利等部门依法强制执行,所需费用由被执行人承担。

违反本条例第二十条规定,未经批准而擅自建设公墓的,由民政部门会同建设、规划与国土等部门予以取缔,责令恢复原状;有违法所得的,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。

第三十四条 违反本条例第二十三条、第二十五条规定,擅自将公益性公墓改为经营性公墓,或者非法买卖、出租、转让墓穴或骨灰存放格位的,由民政部门会同工商部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处一万元以上三万元以下罚款。

第三十五条 违反本条例第二十八条规定,由区、县工商行政管理部门没收制作设备和棺材,可以并处五百元以上一千元以下罚款。

第三十六条 违反本条例第二十九条规定,为应当火化的遗体进行土葬提供运输工具的,由交通部门没收违法所得,暂扣营运证一个月,并对直接责任人员处以五百元以上一千元以下罚款。

第三十七条 违反本条例规定,构成违反治安管理行为的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 当事人对行政处罚等具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十九条 殡葬服务单位及其工作人员不按规定收费的,由县级以上价格行政主管部门责令改正;拒不改正的,依法给予行政处分,双倍返还多收的款项并按国家价格管理的有关规定处罚。

殡葬服务单位及其工作人员违反本条例的规定,给死者家属造成损害的,应当依法赔偿;不遵守工作职责、违反操作规程,出现重大事故或者造成不良影响的,由民政部门责令该单位限期整改,并按管理权限对责任人予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

殡葬服务单位工作人员利用工作之便索要财物的,由民政部门责令退还,并根据情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十条 民政部门、殡葬管理机构工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不履行法定职责,不依法查处殡葬违法行为的;

(二)利用职务上的便利索取他人财物的;

(三)滥用职权、玩忽职守,徇私舞弊的;

(四)不执行罚款决定与罚款收缴分离制度或者不按规定将依法收取的费用、收缴的罚款及没收的违法所得全部上缴国库的。

第六章 附则

第四十一条 本条例所称的“丧事承办人”,是指死者的继承人或生前所在单位;死者没有继承人的,其遗赠扶养人或者生前所在单位或者临终居住地的居(村)民委员会是其丧事承办人。

本条例中所称的“以上”、“以下”罚款,均包括本数。

第四十二条 本条例自2004年6月1日起施行。




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浅谈我国缓刑制度的弊端、适用现状及对缓刑制度的几点设想

程 超

缓刑制度是我国一项重要的刑罚制度,它体现了惩罚和教育相结合,依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适应缓刑制度,不仅能够避免短期自由刑的弊端,利用社会力量鼓励犯人改过自新,节约司法资源,而且有利于家庭稳定,社会安定,减少社会矛盾,有利于构建社会主义和谐社会。
一、我国缓刑制度的适用现状
1.97年修订新刑法实施以来,总体上缓刑案件适用较多,适用范围较广,并呈上升趋势。以某基层院为例,2005年下半年起诉到法院的刑事案件为94件146人,判处缓刑的为45件57人,占起诉案件的47.8%,其中交通肇事案件为18件18人,故意伤害案件为10件10人,盗窃、诈骗财产类案件为7件14人,职务犯罪为6件8人。此外还有收购赃物、危险物品肇事等案件。从判决结果来看,缓刑已广泛适用于刑法分则除危害国家安全犯罪的各章犯罪之中,缓刑适用涉及的罪名有60余个,绝大多数是过失或轻型犯罪,但也有强奸、抢劫等性质严重的犯罪因具有法定从轻、减轻情节而被适用缓刑的。其中,侵犯财产罪、侵害公民人身权利、民主权利罪、危害公共安全罪、贪污、贿赂等职务犯罪四类案件占据了适用缓刑案件中的绝大部分。盗窃、诈骗等财产类案件适用缓刑较多,主要是因为这类案件在各类犯罪中所占比例较高,且其中青少年犯、初犯、偶犯占有相当大的比例,本着教育、挽救的原则,对其中相当比例的犯罪分子适用了缓刑。因民事纠纷引发且被害方有一定过错责任的轻伤害案,案发后被告人一般能积极赔偿被害方损失,从化解矛盾、维护社会稳定出发,实践中也较多适用了缓刑。近年来,由于机动车辆的急剧增加,对驾驶员的培训过于放松,交通肇事案件几乎占据了危害公共安全犯罪的绝大部分,交通肇事案因属过失犯罪,主观恶性小,对经济损失进行弥补后容易取得人们的宽恕,实践中适用缓刑也较为普遍。窝赃、销赃是贪利性犯罪,其犯罪依附于他人的犯罪而衍生,主观恶性相对较小,实践中宜以教育为主、惩罚为辅,故对其较多适用缓刑也体现了宽严相济的刑事政策。
2.职务犯罪的判处有滥用缓刑的趋势。最新一期《南风窗》提供数据显示:据广西检察机关的有关调查统计,2001年-2005年,广西各级法院对职务犯罪作出生效判决为3102件3630人,其中缓刑判决1765人,占总被告人的48.6%,免刑判决293人,占8.1%。也就是缓免刑占56.7%。如前述某基层院2005年下半年起诉到法院的职务犯罪案件是9件10人,判处缓刑的为6件8人,占案件总数的66.7%。很显然,缓刑大幅度适用于职务犯罪案件,已经影响到反腐败斗争的力度。
4.缓刑执行流于形式,监管几乎处于失控状态。我国刑法规定人民法院判处缓刑后,将缓刑犯交由公安机关执行,由公安机关对缓刑罪犯予以考察、监督和管理,如果罪犯在缓刑考察期间有违反法律及有关行政法规规定的情形后,应及时向人民法院建议,撤消其缓刑判决。但在实践中,缓刑的执行情况却不尽如人意,真正对判处缓刑的罪犯建立考核档案的为数很少,一些基层派出所或者没有建立考核档案,或者工作仅停留在台帐资料上,被判处缓刑的罪犯也极少到当地派出所进行汇报,派出所也没有对这些罪犯实施监督考察,使对缓刑犯的监管处于失控状态,一些犯罪分子刚宣告缓刑就不知去向,。如果他们不犯新罪再被抓获,就万事大吉。即使他们违反法律、行政法规或者国务院有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,由于无人负责,也不会被撤销缓刑。考验期满后, 亦无人通知他们原判刑罚已被撤消,不再执行。
3.未成年人犯罪案件判处缓刑比例有所上升。2005年下半年某基层院起诉到法院的青少年案件是31件49人,判处缓刑的是15件25人,占起诉案件的48%。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节,司法实践中减轻处罚的较多,如果再有自首、从犯等从轻情节,法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中,法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的,也有一定比例。近年来“两高”司法解释中也体现出对未成年犯从轻处罚并尽可能地适用缓刑的趋向,2006年1月23日实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就明确规定符合《刑法》第七十二条第一款规定即适用缓刑条件,又具备初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失 、具备监护、帮教条件的未成年被告人应当宣告缓刑。相信此后,未成年犯缓刑判决比例会有所提高。
二、我国现行缓刑制度的弊端
1.适用缓刑条件的规定过于原则,难以操作。
法律规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”法官对被告人定罪量刑,必须根据其犯罪情节和悔罪表现,认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑。从理论上将,这是适应缓刑的实质要件和核心内容,而如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”,法律未作进一步规定,在我国的司法实践中,是否适用缓刑完全由人民法院作出决定,由于“确实不致再危害社会”没有统一的衡量标准,因而有的考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、被害人的态度等等,在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节(如自首、立功、从犯、未成年人)、是否退赃退赔或赔偿被害人损失、是否缴纳罚金等作为衡量因素,有的甚至将被告人不适宜监禁的因素(如疾病)、家庭因素(如需赡养老人、抚养子女)等一些与被告人相关联的客观因素作为适用缓刑因素考虑。有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑,免受监禁,表示愿意多交罚金、多赔偿损失,以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度,使之成为缓刑的交换条件;有些单位组织出于被告人亲属的种种关系,碍于情面,不切实际地乱出证明,一概证明被告人表现良好。这些现实存在的情况,并不能表明被告人悔罪的真实性,也不能如实反映适用缓刑的客观条件,给法官提供了种种假象,导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。从笔者了解的情况看,目前基层人民法院在适用缓刑制度时还存在以下一些问题:
(1)罚金型缓刑。所谓罚金型缓刑,就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否交纳罚金和交纳罚金的多少作为先决条件来考虑。即被告人只要交纳了一定数量的罚金,其量刑结果可能是拘役或三年以下有期徒刑的就适用缓刑,否则,就不适用,如盗窃、诈骗等侵财型犯罪。以罚金交纳与否为条件确定是否适用缓刑,在基层人民法院是一个较为普遍的现象,一方面是它有个具体的标准,好操作且容易掌握;另一方面是基层人民法院所在辖区的政府财政部门,往往给法院下达罚金指标,用于充当财政收入或办公经费的奖励,使人民法院觉得“有利可图”。因此,用罚金交纳情况作为适用缓刑的标准也就师出有名了。
(2)赔偿型缓刑。所谓赔偿型缓刑,就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否赔偿被害人经济损失作为先决条件来考虑。即只要被告人赔偿了被害人的经济损失,被告人量刑有可能是拘役或三年以下有期徒刑的,就可以适用缓刑,反之即使量刑幅度是拘役或三年以下有期徒刑的也不适用缓刑,如轻伤害案件、交通肇事案件。这是因为:一方面,同罚金一样,有具体的数字,好操作、易掌握;另一方面,一些遭受经济损失的被害人,为了能使自己的经济损失得到弥补,往往将赔偿其经济损失作为接受对被告人从轻处罚的前提条件,即如果得到了赔偿,便要求法院对被告人从轻处理,若得不到赔偿,就要求法院从重处罚。法院在适用缓刑时,不能不考虑被害人的利益和要求。因此,将被告人是否赔偿被害人的经济损失作为缓刑条件也是一个无可奈何的办法。
(3)权钱交易型缓刑。所谓权钱交易型缓刑,就是刑事审判人员直接把是否适用缓刑作为自己的权利工具,暗中实行权钱交易,即你拿钱来,我就想方设法适用缓刑,否则,就不适用。这是基层人民法院在适用缓刑时的一种最可怕的腐败现象。
(4)关系型缓刑。所谓关系型缓刑,就是刑事审判人员在适用缓刑时,办关系案、人情案,任意行使自由裁量权。对于上级领导、亲朋好友交待的案件,想方设法,创造条件,适用缓刑。
2.未能体现对未成年人犯罪从宽处罚的精神。
对未成年人犯罪立足挽救,注重感化教育,已成为共识和世界司法发展趋势。我国八十年代中期以来,各地基层法院纷纷成立了专门审理未成年人犯罪的法庭或者合议庭,并将尝试成立少年法院,专门审理未成年人案件,加强对未成年人的保护。但现行缓刑制度未能体现出对少年犯这一宽大的政策和精神。从我国的实际情况看,对未成年犯扩大适用缓刑有着广泛的基础,主要在于未成年犯自身特殊的生理、心理原因,检察机关设立的青少年维权岗,法院专门的少年法庭的尝试,其目的就是为了帮助、挽救失足青少年,但现行刑法未能就此作出专门规定。笔者认为对未成年犯扩大适用缓刑的办法是:对被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯 ,只要不是危害国家安全、累犯、惯犯,主观恶性不深,犯罪后有悔罪表现的,均适用缓刑。
3.缓刑裁量缺乏有效的监督。
这体现在两个方面:一是缺乏有效的法律监督。目前,在司法实践中适用缓刑时,主要是赖于法官的认知和判断。由于立法上的原因,在适用缓刑的问题上,检察院与法院两家的认识往往分歧较大,一些基层检察院对缓刑的适用认识比较模糊,他们比较关注的是自己提起公诉案件是否得到人民法院的有罪判决,而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑,并且也极少就人民法院对某个案件的适用缓刑发表不同意见。在实践中,检察机关对人民法院因为对某个犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉的案件非常罕见,从而直接影响到检察机关行使法律监督权;二是缺乏有效的社会监督。从我国司法实践来看,尽管法官在对犯罪分子适用缓刑时也要考虑到社会公众的意见和反应,但这种意见和反应,不可能全面收集,其收集过程也不是完全公开的,缓刑的决定过程也是秘密进行的,以至于形成了“暗箱操作”。社会公众对这一过程无法明了,因而难以使缓刑的裁量置于社会的监督之下。
4.缓刑执行制度不健全,职责不明确,缓刑监管失控。根据《刑法》第七十六条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合……”。我国现行缓刑的监管机关是公安机关,缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管,目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。在司法实践中,由于监督机关设置不合理,监管考察没有衡量标准,监管考察程序无章可循等诸多方面的原因,导致了对缓刑犯的监管流于形式,甚至监管失控。主要原因是:公安机关所承担的任务繁重,警力不足,不能有效地实施监管考察;监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系,公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为:①监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确的规定,法院宣告缓刑的判决生效后,有的执行通知书不能及时送达执行机关,有的缓刑犯属异地公安机关管辖,执行通知书送达当地公安机关造成对缓刑犯的监管交接脱节。②监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员,单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成,所组成的帮教监管组织只表现在纸面上,监管考察人员缺乏专业经验和责任心,造成对缓刑犯的监管不严、监督不力,考察监督松懈,有的还处于失控状态。监管考察人员随意组合,也没有经过任何培训,缺乏应有的素质,无法对缓刑犯实施有效的监督考察。③监管措施不健全,目前尚未有规范的、可操作的规定,不利于监管工作的开展。④监督机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式。监督机关难以及时掌握对缓刑犯的考察情况,进行有效监督。
5.缓刑考验期满的处理方法有欠妥之处。刑法规定缓刑犯在缓刑考验期限内如果没有本法第七十七条规定情况,缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行。刑罚是国家为惩罚犯罪而创制的,由专门的国家机关对犯罪分子适用的强制方法。刑罚是犯罪的法律结果,一经作出就必须执行,只是执行的方法可有所不同而已。缓刑也只是暂缓执行原判刑罚,而不是不执行刑罚。"原判刑罚不再执行"的规定与刑罚的本质及其强制性是不相容的。不再执行原判刑罚由公安机关宣告。对罪犯的刑罚由人民法院作出,公安机关作为刑罚的执行机关,依据人民法院的生效判决和执行通知书,对罪犯执行刑罚,非经法定的程序,无权改变刑罚的内容。公安机关只是缓刑犯的监管考察机关,对缓刑犯考验期满后是否执行原判刑罚,仍需由有权作出刑罚处罚决定的机关决定,不应由公安机关作出决定。况且在实践中,“原判刑罚不再执行”没有统一的法律文书和宣告方式,致使多数公安机关实质上没有进行宣告,缓刑犯也未能得到“原判刑罚不再执行”的有效凭证,处于一种茫然状态。
三、对我国现行缓刑制度的几点思考
1.对缓刑制度中自由裁量权的抑制
(1)对缓刑适用条件的完善。笔者认为,应对现行缓刑适用条件加以修改完善,规定为:缓刑的适用必须同时具备以下三个条件:(一)所犯罪行属非恶性犯罪,可以判处三年以下有期徒刑或者拘役;(二)具有下列情形之一的:①过失犯罪的;②犯罪后有自首、立功表现的;③从犯、协从犯,犯罪情节轻微的;④未成年人或者身体残疾的;⑤赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处罚的;⑥属初犯、偶犯,因判刑失业,亲属无人抚养,陷于失学的;(三)未受过刑罚处罚,未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。
  对缓刑的适用条件进行完善的理由。一是属恶性犯罪的,即使依法可以判处三年以下有期徒刑,也不能适用缓刑。这是由犯罪性质所决定,恶性犯罪的社会危害性大,历来是重点打击的对象,行为人参与了恶性犯罪,说明其主观恶性较大,存在较大的社会危险性,适用缓刑放在社会上考察,不利于打击犯罪。二是将适用条件具体化,加以明确规定,易于把握。能够准确界定适用范围,防止滥用缓刑,并且能够把罪犯是否"再危害社会"这种不确定状态在考验期间得以实际考察证实,既可以对那些确已改过的罪犯,给予重新做人的机会,体现宽大政策,也可以使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁,维护法律的尊严。三是将现行只有累犯不能适用缓刑的限制,扩大为"未受过刑罚处罚,未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚",能更有效地发挥刑法的威慑力。行为人因违法行为受过刑罚处罚、劳动教养或者治安处罚后,理应吸取教训,引以为戒,真心改过,若再犯罪或者再实施同种违法行为,说明了行为人并无悔过之意,这就有必要进行强制性的改造,不能只强调教育而忽略了惩罚。
(2)判处缓刑程序的完善。有学者认为,我国刑法在缓刑适用决定权的问题上,存在以下三方面的不足,其一,缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权;其二,缓刑适用只有实体性条件而没有程序性条件;其三,只有法官的裁量权而无社会(或群众)的参与权。因而应当完善适用缓刑的决定权的规定。具体而言,即应当扩大检察机关和公安机关对可否适用缓刑的发言权,增加社会参与权,制定适用缓刑的程序规则,设置缓刑听证程序。笔者认为,为了规范缓刑的适用,增加对被告人适用缓刑的透明度,促进司法公开、公正,防止缓刑被错用和滥用,设置缓刑适用听证程序以及其他程序性规定是必要的,但要处理好审判独立和举行听证、听取各方意见二者之间的关系。决定是否对犯罪人适用缓刑毕竟是一项专业性的司法裁判活动,其法律专业水平要求较高,而一般群众对适用缓刑的条件并不了解,反而可能因为情绪化的举动而产生负面影响。因此,在决定是否适用缓刑的过程中,可以举行听证,扩大检察机关、作为缓刑考察机关的公安机关、被害人以及社会的参与,但对听证的各方意见,应作为法官对是否适应缓刑的参考,而不能起决定作用,能使法官的裁量活动受到应有的监督即可。
(3)司法程序控制。自由裁量权总是在司法实践中行使的,司法程序的公正、透明对自由裁量权有较大的约束作用。程序上的控制关键要落实三项制度:一是公开审判,除法律规定不能公开审理的法定情形外,一律进行公开审判,把审判活动置于公开监督之下,增强审判活动的透明度,以公开促公正;二是回避制度,符合法官回避条件的坚决回避,除当事人申请回避的外,法官应主动回避,其他审判人员发现应该回避而没有回避的,应及时提示、督促法官回避。通过严格执行回避制度,避免人为因素对自由裁量权的影响;三是权力制衡制度,通过发挥合议庭、审判委员会的作用,限制法官个人的自由裁量权,既要让法官行使自由裁量权,又要通过内部监督制约,确保在法定幅度内公正合理地行使自由裁量权,当缓则缓,不当缓坚决不缓,使缓刑制度在实践中得到较好执行。
2.增加“应当”适用缓刑的规定。 我们认为,在保留刑法规定“可以”适应缓刑的同时,增加“应当”适应缓刑的规定,这不仅强调了量刑统一、公开、公正的原则,也在一定程度上防止和减少了“该判缓的不判缓,不该判缓的乱判缓”的现象,有利于树立良好的司法形象。因此,可以将刑法第七十二条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适应缓刑不致再危害社会的,可以宣告缓刑。其中具有下列情形之一的,应当宣告缓刑:
(一)主观恶性不大的未成年人;
(二)正当防卫或者紧急避险明显超过必要限度造成不应有危害的。
(三)犯罪中止的;
(四)犯罪后自首并有立功表现的;
(五)被胁迫、被诱骗参加犯罪的;
(六)丧失危害社会能力的聋哑人、盲人和其他病疾者;
3.建立缓刑执行保证制度。为了保证缓刑制度的正确实施,可以参照《刑事诉讼法》取保候审的保证制度建立缓刑执行保证制度。其具体程序是,首先在人民法院拟对被告人宣告缓刑时,应当要求被告人提供合格的保证人或交纳一定数额的保证金(公安机关收取)。其次,人民法院将保证法律文书和判决书一同交付实施考察的公安机关执行,保证人应到公安机关登记备案。最后,当犯罪分子违反《刑法》第七十五条规定、保证人违反《刑事诉讼法》第五十五条规定时,由公安机关没收保证金或对保证人予以处罚,构成犯罪的移交司法机关处理。对缓刑期内没有再实施违法犯罪行为的犯罪分子,宣告缓刑期满时,应当解除保证人的保证义务或者退还保证金。
4.对罚金刑也应适用缓刑。缓刑制度的主要宗旨是在于犯罪人的罪行较轻,其主观恶性及社会危险性较小,即使对其不处自由刑,而用附条件的刑罚宣告加以道德谴责和威胁,也足以防止其再次犯罪,单处罚金刑的犯罪人一般可满足上述条件。如果只允许死刑、自由刑可以适用缓刑,而财产刑却不能适用缓刑,不仅在理论上根据不足,而且在适用上多有不便。对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯,如论罪可单处罚金,但因其无力缴纳罚金,而被处于较短的刑期,有违设立罚金刑的宗旨。另外,为了顾及贫困的被告人及其家庭的生活,由刑罚平衡的观念出发,也应予以缓刑。笔者认为:鉴于国外罚金刑适用缓刑的先例,以及根据我国市场经济发展的要求,对罚金刑适用缓刑是可行的,这样既可以起到罚金刑刑法上的威慑作用,也可鼓励犯罪分子积极改造 重新做人。具体适用办法可分为两种:全部缓刑和部分缓刑。全部缓刑,即人民法院根据案件的具体情况,对被判处罚金的人可以宣布全部暂缓执行,规定一定的考验期,如果犯罪分子在考验期间确有悔改表现,所判罚金全部不执行,否则,撤销缓刑,执行全部罚金。部分缓刑,即可将罚金一部分立即执行,另一部分延期交纳,对暂缓交纳的部分罚金,视犯罪分子在缓刑考验期间的具体表现决定剩余部分罚金数额执行与否。
5.完善缓刑考察机构以及缓刑犯缓刑期间的义务。笔者认为,对缓刑罪犯监管的机构设置,应当在公安机关设立专门考察管理机构,制定出一套规范的考察管理工作制度,由具有一定业务水平、素质高、执法意识强的工作人员作为缓刑考察官,具体负责对缓刑犯的监管考察工作。检察机关作为缓刑执行的监督机关,负责对缓刑犯的考察情况进行监督,检察机关根据考察机关提出的考察情况报告,及时就缓刑犯的处理向人民法院提出具体建议,由人民法院做出最终裁决。这样,对于缓刑的执行,公、检、法都各负其责,各尽其职,对社会的和谐稳定,使缓刑制度得以很好落实。
此外,现行《刑法》对缓刑犯在考验期间应履行的义务和应遵守的事项不够完善,还应有:
(1)必须切实履行宣告缓刑判决中附带民事诉讼所确定的损害赔偿义务。
(2)必须缴纳缓刑判决所确定的罚金数额。
(3)不准对检举人、揭发人、证人等进行打击报复。
(4)在缓刑考验期间不得担任国家机关、国有企业、事业单位的领导职务。
(5)必须定期或不定期地向考察机关、所在单位、基层组织报告自己的生活、工作情况和思想改造情况,并就此项内容定期向公安机关和宣告缓刑的法院呈交书面材料。
(6)必须履行除判决之外的法定义务,如以合法劳动收入赡养老人、扶养子女、扶助家庭成员等。
(7)从事一定时间无偿的社会公益劳动等。



河南蒙古族自治县关于施行中华人民共和国婚姻法的补充规定

青海省人大常委会


河南蒙古族自治县关于施行中华人民共和国婚姻法的补充规定
青海省人大常委会


(1982年8月7日青海省第五届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准 河南蒙古族自治县公布施行)


第一条 根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条,特制定本补充规定。
第二条 结婚年龄,男不得早于二十周岁,女不得早于十八周岁。提倡晚婚,实行计划生育。
第三条 结婚、离婚必须履行法律规定的手续,任何一方以口头或文字方式通知对方离婚的,一律无效。严禁利用宗教干涉婚姻。
第四条 不同民族的男女通婚受法律保护,不许任何人干涉和歧视。
第五条 本规定只适用于本自治县的各少数民族群众,少数民族中的国家职工按《中华人民共和国婚姻法》的规定执行。
第六条 本规定报请青海省人民代表大会常务委员会批准后施行。



1982年8月7日