生产正义的成本
刘晓东
内容提要：诉讼成本这个术语被学者们广泛使用，不同的学者在不同的地方使用就有不同的含义。从经济学的角度廓清它的内涵和外延，为在法学上应用它来探讨问题提供便利。
关键词： 诉讼；成本；性质
依据经济分析法学的看法，法律不能超越人类社会经济生活之上，也不能以追求抽象的正义价值为目的，更不能认为有一套独特的概念和逻辑体系并可以自我推演，能够自主地圆满地、没有任何耗费地解决一切社会矛盾。在无摩擦的真空世界探讨法律的功能是没有意义的。经济学已经能够说明相对于人们的欲望而言，资源是稀缺的，人们必须进行选择，而且交易成本为零的世界不存在，应比较机会成本的大小进行决策。认为不花费成本，试图用先验式的法律思想来说明法律制度的建立、实施、维系是行不通的，当然也不能从根本上解决法律价值的冲突。为此就必须研究成本在法学理论中的应用问题。
诉讼成本这个术语被学者们广泛使用，不同的学者在不同的地方使用就有不同的含义。同一意义而使用不同的词汇，同一词汇又具有不同的意义，只会徒然增加概念上的沟通困难，引起不必要的争论。故“凡立言，先正所用之名以定命义之所在。”
一、国外学者对诉讼成本的分析
国外学者对诉讼成本的分析也各有不同。
⒈直接成本(DC)和错误成本(EC)
这是波斯纳使用的概念。他认为从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是使两类成本之和最小化。第一类成本是错误的司法判决的成本（cost of erroneous judicial decision）。第二类成本是诉讼制度的运行成本即直接成本。 波斯纳认为刑事审判的目的就在于最大限度地减少程序的“错误成本”和“直接成本”，用一个简单的公式表示就是：
Minimize Sum (EC+DC)
波斯纳在他的《法律的经济分析》(下册)这书中还分别使用了诉讼成本(第724页)、和解成本(第724页)、 诉讼费用(第735页)、法律费用(第738页)、律师费(第745页)、起诉费(第756页)、辩诉交易成本(第732页)、诉讼秩序成本(第730页)、法律制度成本（第768页）等等这些术语, 由于他在书中都有具体的所指,而且又都是从经济学的成本的含义上使用,因此并不会引发理解上的困惑.
⒉经济成本（直接成本和错误成本）
贝勒斯给出的直接成本是指作出的判决的成本，即法律系统运作的成本，它包括公共成本和私人成本。前者如法官的薪金，陪审团、法院房舍等的费用等；后者如当事人聘请律师、取得司法鉴定的费用。一般而言，随着私人成本的增加，诉诸法院的案件随之减少，公共成本也随之减少。 贝勒斯在这里用的公共成本应理解为法院的审判成本，按照制度经济学的理论仍然是私人成本。
错误成本是指错误判决的成本。因为被告人要么有罪要么无罪。法院的刑事判决一般会产生四种结果：（1）对一名实际有罪的人定罪（简称为CG）；（2）对一名实际无罪的人定罪（简称为CI）；（3）对一名实际有罪的人没有定罪（简称为?CG）；（4）对一名实际无罪的人没有定罪（简称为?CI）。在这四种可能出现的判决结果中，CI和?CG则均为不正确的，就产生了错误成本。粗略算来，美国法院大约1/8的案件判决错误。在刑事案件方面，无罪者治罪的案件数量大概要少得多，但仍不可忽视——占案件总量的1%-5%。一定数量的错误治罪之错误可能相当于更多数量的错误宣判无罪之错误。
在刑事诉讼中，直接成本的耗费是必须的，关键是其量的大小；同样，错误成本的耗费也是无法避免的，无论那一个国家，也无论其刑事司法制度多么先进，都不能保证在刑事诉讼活动中可以避免付出错误成本的代价。这一方面由于人们认知或司法程序的局限，另一方面错误成本的发生也是人们相对于直接成本进行交换计量所做的选择。法院应权衡私人利益、错误发生率与政府利益，使成本最小化。
⒊道德成本（Moral Cost） ，又称伦理成本，是美国法学家德沃金提出的。“道德成本” (MC)概念，主张错误判决除带来经济成本外，还造成道德耗费。考虑两种可能出现的错误判决：对无罪者治罪（简称为CI）和对有罪者不治罪（简称为?CG）。撇开这两种错误判决的经济损害不谈，前者比后者更有害，因为它侵犯了无罪不治罪的权利。这种侵权行为即是道德损害或道德成本。
根据德沃金的观点，道德成本是一种同一类案件所共有的、客观的和恒定的因素，只要是侵犯相同的权利，道德损害就相同，因此每一类案件中道德成本是一恒定因素。道德成本只与某些道德有关，CI比?CG的成本更高，所以应选择防止CI 错误的程序制度，实现的方法是，转移证明责任，使治罪更为困难。
贝勒斯并进一步提出刑事审判的目的就在于最大限度地减少程序的错误成本和直接成本和道德成本，用一个简单的公式表示就是：
Minimize Sum (EC+MC+DC)
⒋审判成本、诉讼成本与生产正义的成本
(1)审判成本（审判费用）=用于审判工作的法院预算。
(2诉讼成本（诉讼费用）=当事者负担的成本或费用 。
(3生产正义的成本：通过审判而生产正义所花费的成本。
这些都是日本学者棚濑孝雄所使用的概念。在这里把它们列举出来，以资比较。
二、国内学者对诉讼成本的理解.
国内学者对诉讼成本的理解和应用，无疑是在吸收和消化外国已有的理论基础上进行的。在不同程度上又有进一步细化，但有的理解是正确的，有的又存在一定的偏差。
⒈对诉讼成本的一种理解是刑事审判活动所耗费的成本包括直接成本和错误成本两个方面 。这显然是借用了波斯纳的用法。所谓直接成本是指国家专门机关和当事人及其他诉讼参与人在进行侦查、起诉、审判和执行过程中所消耗的费用（Expense）。直接成本主要由以下项目构成：审判机关为审理案件所支付的的全部费用（包括法庭建设、法院工作人员的工资、装备、办公设施）；检察机关为审查起诉和提起公诉而支付的全部费用；侦查机关（含检察机关、安全机关）为破获案件和处理案件而支付的全部费用，用于侦查活动如鉴定、通缉等的费用；因执行强制措施所要支付的全部费用（包括看守所建设、被羁押者的膳宿费等）；用于强制执行所支付的全部费用（包括监狱建设、狱政工作人员的工资、装备、办公设施等）；当事人为参与诉讼活动而支付的全部费用（包括聘请律师和代理人的费用、参与诉讼活动所做出的支出等）；诉讼参与人为参与诉讼活动而支付的全部费用（包括聘请鉴定人、证人和翻译人员参与诉讼活动期间的差旅费、膳宿费、误工费等）；其他与诉讼活动直接相关的费用（包括发布判决书、制作法律文书的费用等）。
所谓错误成本是指国家专门机关对被告人的不当追诉或错误判决所造成的耗费。错误成本主要由以下项目构成：经法院审判，刑事被告人被无罪开释所造成的赔偿费用；因错误的判决而造成的错误执行而支付的冤狱赔偿费用；因错误地实施强制执行而支付给被告人的赔偿费用；因不当追诉或错误判决而导致司法资源无效使用所消耗的费用。
⒉直接耗费（direct costs）和错误耗费（error costs）
这是陈瑞华博士在他著的《刑事审判原理论》一书中作的解释，基本上借用了贝勒斯的分析。他分析刑事审判活动的经济耗费主要包括两种：一是在进行审判、制作刑事判决过程中所直接产生的耗费，简称为“直接耗费(DC)”。二是由于刑事判决的错误所造成的耗费，简称为“错误耗费(EC)”。
“直接耗费”产生于刑事审判过程之中。它主要包括公共耗费和私人耗费两种。前者主要涉及法官的薪金，陪审员和证人的报酬，法庭设施的使用，等等。后者则涉及当事人委托律师的费用，聘请专家鉴定的费用，等等。这与贝勒斯的定义相同。一般而言，刑事审判的周期愈长，审判程序愈是繁琐和复杂，直接耗费也就愈大。
“错误耗费”的产生主要源于法院作出了错误的判决。法院的刑事判决一般会产生四种结果：CG、CI、?CG和?CI。在这四种可能出现的判决结果中，只有CG和?CI是正确的。因为无论是CI还是?CG，任何一项错误判决结果都会导致经济资源的无效使用，因而是一种不适当的资源消耗。例如，如果法院错误地判决一名实际无罪的人有罪（即CI），那么它在原来刑事审判中所耗费的全部资源将付之东流，没有任何成效。不仅如此，原审判一旦被上级法院推翻，国家还要对那些受到错误定罪的公民给予高额经济赔偿，这无疑是对国家经济资源的极大浪费。同样，如果法院经过审判没有对实际有罪的人定罪（即?CG），那么审判活动也不就会有任何效率，因而失去了意义。
同时，还应对这两项耗费的总和予以最大限度地降低，而不能只是单独地减少其中任何一项，否则就会破坏两者间的相对平衡。例如，我们如果只是尽量减少审判中的“直接耗费”，将最少的人力、才力和物力投入到刑事审判活动之中，那么判决的错误率势必会提高，由此导致审判的“错误耗费”畸形增加。同样，为了确保判决正确性而增加的“直接耗费”也要大于因减少判决错误而节省的“错误耗费”。
⒊有学者认为诉讼成本是指因诉讼主体的诉讼行为而消耗的社会资源，包括国家用于诉讼业务的财政预算和诉讼当事人为取得个案司法保护所承担的资源耗费。按其表现形式分为显形成本（或称直接成本）与隐性成本（或称间接成本），认为凡是直接以支付金钱的形式表现出来的耗费即属于显形成本，如司法预算、诉讼规费、代理费等。凡是不直接以支付金钱但隐含金钱支付的时间、距离、程序等形式表现出来的耗费就属于隐形成本如期限、管辖、诉讼的合并与分离等。 这种对成本的理解容易引起误解。因为企业生产的显成本是指厂商在生产要素市场上购买或租用所需要的生产要素的实际支出。如被告人聘请律师出庭辩护支付的费用就属于显成本。企业生产的隐成本是指厂商自己所拥有的并被用于本企业生产过程的那些生产要素的总价格。由于这笔成本支出不如显成本那么明显，故称为隐成本。象被告人自行辩护不聘请律师而省去的费用就是隐成本。
⒋还有学者认为诉讼成本是人们购买司法正义的价格。它包括案件当事人为进行诉讼过程中耗费的金钱、时间、精力和无形的精神负担。从结构上来看，诉讼成本又包括直接成本和错误成本两种，前者是法律系统运作的耗费，如法官工资、法院设施支出和律师费等，后者则指因判决错误使资源（含权利）无效率配置所增加的成本。这两种成本在一定的情况下存在着一种彼消此长的关系，即：为使直接成本最小化，维持最少量的法官队伍，设置不可能再精简的法院和审判层级，特别是案件再审程序，则错误成本可能会极高；反之，为减少错误成本，追求司法公正，就要增加必要的法官和再审程序，这意味着直接成本增多。 这把日本学者棚濑孝雄和波斯纳的观点结合在一起了。
⒌审判成本是法院在实施审判行为的过程中所耗费的人力、物力和时间等司法资源的总和。 在刑事审判程序中，审判成本主要包括以下四个方面的内容：1）人力资源。如进行刑事审判活动需要有相当数量的专职法官、书记官、翻译官、法警等。在实行陪审制的情况下还要有一定数量的非专职审判人员。2）物力资源。如为法院进行正常的审判活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备等。3）才力资源。如法官、陪审员、书记官等的薪金，司法鉴定费用，对出庭作证的证人所支付的报酬和补偿费用等等。4）时间资源。在审判过程中，时间的浪费往往意味着法院在单位时间内审判活动效率的降低，并导致对单个案件的审判所耗费的经济费用的增加，因此在刑事审判程序运作过程中，时间已成为一种与经济耗费有关的司法资源。这些司法资源相当于国家在刑事审判方面所进行的必要投入。上述司法资源均构成一项刑事诉讼过程必须投入的审判成本。
6.伦理成本（Moral Costs）
具体指诉讼主体及其他诉讼参与人在进行刑事诉讼过程中所遭受的精神利益的损失。它的内容包括：1）因不当追诉或错误裁判而导致的民众对国家专门机关消极评价带来的信念、尊严和权威的损失；2）因国家正当或不正当追诉而给被告人带来的名誉损失；3）因参与诉讼而使案件事实晓于社会一定范围或受到控辩双方消极的质证、询问而给被害人、证人或鉴定人带来的名誉损失等。 这种理解比德沃金的定义宽泛得多。同样难以计量，但可以进行比较。
7.刑事诉讼费用
刑事诉讼费用是指国家专门机关以及诉讼参与人（包括被告人）在开展或参与某个具体刑事诉讼活动中产生的必要费用。具体包括以下两个方面：一是刑事诉讼费用是办理某个具体刑事案件所产生的个案费用，而不是指专门机关或诉讼参与人针对多起案件而从事诉讼活动所耗费的期间性费用（如法院的年度开支）；二是刑事诉讼费用是缘于诉讼而产生的程序性费用，它不包括机关或个人为维持正常工作或预备诉讼而支付的程序外的基础建设费用（如法庭建设）和常规性开支（如法官的薪金）。由此看出，刑事诉讼费用属于刑事诉讼活动中所耗费的直接成本中的一部分，而不是全部。
关于刑事诉讼费用的范围，世界各国对此的规定不尽一致。大致可将其分为两大类：一是因国家专门机关开展诉讼活动而耗费的必要开支，如调查费，鉴定费，发布诉讼文书的成本费等；二是诉讼参与人参加诉讼活动而耗费的必要开支，如证人的旅途费、日薪，翻译人员的工作报酬，鉴定人的工作报酬，律师的服务报酬等。关于诉讼费用的范围，德国刑诉法典在“程序费用”一章中有“程序费用”和“诉讼参加人的必要开支”的区别规定。
综观世界各国实行刑事诉讼费用制度的情况，都在不同程度上作了由当事人和其他诉讼参与人负担相应刑事诉讼费用的规定，而不单纯由国家全部负担。
8.诉讼主体所花费的成本又可把诉讼成本分为法院花费的审判成本，检察机关花费的追诉成本和公诉成本，当事人花费的成本其中包括刑事诉讼费用、律师费用和其它诉讼费用。宋应辉
二、诉讼成本的性质与特征
关于印发《上海市小型微型企业信贷风险补偿办法》的通知
上海市财政局 上海市金融服务办公室 中国银行业监督管理委员会上海监管局
关于印发《上海市小型微型企业信贷风险补偿办法》的通知
各区县财政局、金融办，各商业银行：
为引导和鼓励商业银行加大对本市小型微型企业的信贷投放力度，进一步促进本市小型微型企业的健康发展，根据市政府第136次常务会议精神，我们制定了《上海市小型微型企业信贷风险补偿办法》，现印发给你们，请认真按照执行。
特此通知。
上海市财政局
上海市金融服务办公室
中国银行业监督管理委员会上海监管局
二Ｏ一二年六月十九日
上海市小型微型企业信贷风险补偿办法
第一章 总 则
第一条 为引导和鼓励商业银行加大对本市小型微型企业的信贷投放力度，进一步促进本市小型微型企业的发展，根据《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》（国发〔2012〕14号）和市政府第136次常务会议的精神，按照“政策引导、市场化运作、市区（县）联动”的原则，制定本办法。
第二条 本办法所称的“小型微型企业”按照工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部印发的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）进行划分。
第三条 鼓励和支持本市各商业银行积极开展面向小型微型企业的信贷业务创新试点，市与区县两级财政建立小型微型企业信贷风险分担机制，对本市各有关商业银行为符合条件的小型微型企业发放贷款所发生的超过一定比例的不良贷款净损失，由本市商业银行信贷风险补偿财政专项资金（以下简称：信贷风险补偿资金）给予相应的风险损失补偿。即：不良贷款率在3%以内的，净损失由商业银行自行承担；不良贷款率超过3%的部分，由本市信贷风险补偿资金承担1个百分点内的不良贷款净损失。
为调动本市商业银行的积极性，逐步提高商业银行对小型微型企业贷款不良率的容忍度，信贷风险补偿可按照“分步、渐进”的办法，由商业银行先行选取一个或若干个针对小型微型企业特点的、具有一定总量规模的信贷品种参与信贷风险补偿试点（以下简称：“试点贷款”）。
本办法所称的小型微型企业信贷风险补偿对象为：自2012年1月1日起3年内，各商业银行向本市各区县小型微型企业发放的“试点贷款”本金。
本办法所称的不良贷款指商业银行按照银监会贷款五级分类标准确定的次级、可疑、损失类贷款。
本办法所称的商业银行小型微型企业不良贷款净损失（以下简称：不良贷款净损失），是指商业银行为小型微型企业提供“试点贷款”，在贷款到期后，获得贷款的企业未能按合同约定向银行偿还贷款，商业银行依据相关合同完成所有法律规定的追偿手续后核销坏账时所发生的实际损失，其损失必须符合财政部、国家税务总局《关于企业资产损失税前扣除政策通知》（财税〔2011〕57号）规定的有关资产损失确认的相关条件。
第二章 补偿的对象与条件
第四条 申请信贷风险补偿的商业银行，必须同时符合下列条件：
（一）依法设立，有完善的法人治理机构和内部组织结构。
（二）财务管理制度健全，并按照银监会贷款五级分类标准对小型微型企业“试点贷款”进行分类，准确计提不良贷款拨备。
（三）按规定尽职尽责追索不良贷款，并做好统计工作。
第五条 申请信贷风险补偿的贷款项目，必须同时符合以下条件：
（一）符合国家及本市产业发展政策的要求。
（二）贷款对象符合工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部印发的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）规定的小型微型企业。
第三章 补偿额的计算
第六条 小型微型企业信贷风险补偿以各商业银行申报并获批的“试点贷款”品种为范围，以上海分行为单位，按年度统一计算。
第七条 当各商业银行在本市各区县发放的小型微型企业“试点贷款”年末不良率超过3%时，对超过3%且小于4%（含）的部分不良贷款处置所发生的实际损失，在相关商业银行实施尽职追偿的前提下，由市和区县两级财政信贷风险补偿专项资金全额补偿。
第八条 各商业银行年末小型微型企业“试点贷款”不良率超过3%时，商业银行应提供全部不良贷款的相关材料，并按照年末实际贷款不良率，计算各商业银行承担和财政专项资金补偿比例。
第九条 各项指标按以下口径计算：
年末贷款不良率=年末小型微型企业不良“试点贷款”余额/年末小型微型企业“试点贷款”余额
不良贷款净损失年度补偿额=年度不良贷款净损失×财政专项资金补偿的比例
第十条 上述不良贷款净损失风险补偿额是指：自2012年1月1日起3年内，各商业银行向本市各区县发放的小型微型企业“试点贷款”造成不良贷款发生的净损失。年度不良贷款处置净损失统计时点延至2016年12月31日。
第四章 补偿的申请及受理程序
第十一条 各商业银行在开展此项业务前，应先向市金融办、市财政局办理开展“小型微型企业信贷风险补偿”试点申请，明确开展此项业务的申报主体、“试点贷款”种类，并承诺对提供的年度申请材料真实、完整、合法负责。市金融办将会同市财政局、市银监局予以审核，经审核认可后，可获得试点资格。商业银行的申请材料应包括以下内容：
1．开展此项业务的申报主体和对接机制；
2．专业机构和专业队伍建设；
3．专业的审批机制；
4．小型微型企业信贷的激励考核机制和“尽职免责”认定机制；
5．小型微型企业不良贷款容忍度；
6．贷后管理和不良贷款清收机制。
第十二条 各试点商业银行应在每年度终了后的30日内，根据市金融办的要求报送业务的开展情况。对年末“试点贷款”不良率在3%以上的，同时报送申请信贷风险补偿的申请和有关材料，并承诺对提供的年度申请材料真实、完整、合法负责。
第十三条 申请信贷风险补偿资金时必须提交如下材料：
（一）申请书。
（二）贷款合同。
（三）不良贷款清单。
（四）贷款不良率的计算说明。
（五）债务追偿措施和结果说明资料。
（六）不良贷款核销凭证（包括有关裁决通知书、银行内部审批单）、不良贷款核销企业的税务登记证复印件。
（七）其他需提交的材料。
第十四条 申请程序、项目审核及资金拨付：
（一）商业银行应以每年12月31日为统计时点，以经认可的申请主体为单位统计小型微型企业“试点贷款”余额、不良贷款（清单）、贷款不良率、核销坏账所发生的净损失等数据，于次年1月底前将相关资料报上海市金融发展服务中心。
（二）上海市金融发展服务中心应加强对各商业银行申报资料的审核，必要时可委托第三方机构，对相关银行当年小型微型企业“试点贷款”余额、贷款不良率、核销坏账所发生的净损失等进行核实，计算各商业银行承担和财政专项资金补偿比例以及由财政专项资金承担的不良贷款净损失风险补偿金额，并于次年的一季度内汇总报送市财政局。
（三）市财政局会同市金融办、市银监局及时开展评审，并根据最终评审意见，由市财政局将不良贷款净损失风险补偿资金直接拨付各相关银行。
第五章 补偿资金的使用和监督
第十五条 各商业银行应按照本办法规定，切实做好小型微型企业“试点贷款”发放户数、贷款余额、累计发生额、不良贷款及核销坏账的统计工作，在每季度结束后10个工作日内将数据报送上海市金融发展服务中心，由上海市金融发展服务中心汇总后报送市金融办。
第十六条 上海市金融发展服务中心应切实做好专项资金的审核管理工作，同时建立“风险补偿专项资金台帐”，分户记录各相关商业银行各年度不良贷款情况，计算和汇总商业银行承担和财政专项资金补偿比例及金额，检查商业银行不良贷款净损失风险补偿金的使用情况。
第十七条 获得信贷风险补偿资金的商业银行，应按有关财务规定妥善保存相关原始票据及凭证，自觉接受财政部门和审计部门的监督和审计。
第十八条 信贷风险补偿资金必须专款专用，严禁弄虚作假，虚报骗取补偿资金。一经查实，市财政部门将收回已拨付的补偿资金，并按照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）的相关规定进行处理。
第六章 附 则
第十九条 本办法由市财政局会同市金融办负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起30日后施行，有效期五年。
