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最高人民法院关于贯彻执行《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的通知

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最高人民法院关于贯彻执行《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的通知

最高人民法院


最高人民法院关于贯彻执行《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的通知

法发[2004]19号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
  为深入贯彻落实《中华人民共和国国家赔偿法》,规范审理申请确认人民法院司法行为违法的案件,切实保障赔偿请求人申请确认、申请赔偿的权利,进一步加强对人民法院自身的管理和建设,最高人民法院审判委员会第1315次会议讨论通过了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)及确认案件文书样式(附后)。《规定》已经公布,将于2004年10月1日起施行,现就认真学习和贯彻执行《规定》的有关问题通知如下:
  一、充分认识贯彻、执行《规定》的意义,努力提高确认案件的审判质量和审理水平。依法对人民法院违法行使职权的行为进行确认,是国家赔偿法赋予人民法院的审判职责,是人民法院贯彻“三个代表”重要思想,牢固树立科学发展观,践行司法为民,保障公民、法人及其他组织的合法权益,实现社会公平正义的重要途径,是人民法院坚持独立审判,强化法律适用统一和文明司法的重要保障。一个时期以来,少数法院在审判和执行等司法过程中,违法行使职权的情形严重损害了人民群众的合法权益,损害了人民法院公正司法的形象,损害了司法权威,必须引起高度重视。各级人民法院必须在努力防止违法行使职权现象发生的同时,对已经发生的违法行使职权的行为依法予以确认。各级人民法院必须认真学习国家赔偿法和《规定》,明确《规定》制定的依据、指导思想,确认的原则、程序和相关文书的制作要求;要认真学习确认工作所涉及的刑事、民事、行政审判及执行等法律、法规和司法解释的规定,确保依法公正、高效地审理确认案件,正确履行确认职能。
  二、根据最高人民法院审判委员会2001年10月16日第1195次会议的决定,国家赔偿确认工作统一由审判监督庭承担,各中级以上人民法院应当为审监庭适当增配负责此项工作的人员。各有关审判监督庭应当树立大局意识、法治意识、责任意识,发扬求真、务实、清廉的作风,全面掌握《规定》的精神实质和各项规定,正确裁决每一件申请确认案件。对于依法确认本院违法行使职权和适用《规定》第十一条第(十五)项作出裁定的案件,一般应提请院审判委员会讨论。
  三、最高人民法院审判委员会明确,审理赔偿确认案件应坚持立审分立原则。凡申请人向人民法院申请赔偿确认的,一律由人民法院立案庭审查决定是否立案受理。经审查,符合《规定》第五条情形的,立案后移送赔偿委员会办公室审理;符合《规定》第三条情形,又不具有第四条情形的,立案后移送审判监督庭审理。
  四、根据《规定》第二条第二款和第二十条的规定,各基层人民法院自2004年10月1日起不再受理国家赔偿确认案件。9月30日前已经受理尚未审结的案件,参照《规定》尽快结案。
  五、确认人民法院是否违法行使职权是一项十分复杂的审判工作,确认或者不予确认的结果都可能带来较大的社会影响。《规定》公布后,此类案件将有所增加,各高级人民法院应当在本辖区内以各种形式组织学习和培训,加强调查研究,注意总结审判经验,不断提高审理确认案件的水平。《规定》施行中遇到的具体问题,请及时报告我院,以便进一步研究,加强指导,做好这项审判工作。


2004年8月16日


附:确认案件文书样式

  确认案件文书样式(一)

___________人民法院
受理通知书
(受理确认案件用)


( )确字第____号

________(写明确认申请人姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址):
  你以_____(写明申请确认的事由)为由,于______年_____月______日向本院提出确认申请。经本院审查符合受理条件,决定受理。请你将下列材料于_______年_____月_____日前提交本院:
  1、
  2、

_______年______月______日
(院印)
书记员____________

  确认案件文书样式(二)

____________人民法院
听证通知书
(中级法院通知基层法院参加听证用)


( )确字第____号

____________人民法院:
  确认申请人______(写明确认申请人的姓名或名称)于_______年_____月______日向本院提出确认请求。本院于_______年______月_____日受理。现决定对该确认案件举行听证,请你院于_______年______月_____日到本院参加听证,并提供相关证据。


_______年______月______日
(院印)
书记员_____________

  确认案件文书样式(三)

_______________人民法院
听证通知书
(受理申诉后,通知作出司法行为的法院参加听证用)


( )确申字第____号

_______________人民法院:
  确认申诉人_______(写明确认申请人的姓名或名称)以_____(写明申请确认的案由)为由,提出确认请求。不服________人民法院(或你院)( )确字第 号不予确认的裁定,于_______年_____月_____日向本院提出申诉。现决定对该确认案件举行听证,请你院于_______年______月______日到本院参加听证,并提供相关证据。


_______年______月_______日
(院印)
书记员_____________

  确认案件文书样式(四)

________________人民法院
听证通知书
(确认申请人参加听证用)


( )确字第____号

_______(写明确认申请人的姓名或名称):
  你于______年_____月______日向本院提出确认请求。本院已于_______年______月______日受理。现决定对该确认案件举行听证,请你于_______年_____月_____日到本院参加听证。
  若无正当理由不参加听证的,视为撤回确认申请。


________年______月______日
(院印)
书记员_____________

  确认案件文书样式(五)

__________________人民法院
听证通知书
(确认申诉人参加听证用)


( )确申字第____号

________(写明确认申请人的姓名或名称):
  你对______人民法院( )确字第 号不予确认的裁定不服,于_________年_____月______日向本院提出申诉。现决定对该确认案件举行听证,请你于________年______月_____日到本院参加听证。
  若无正当理由不参加听证的,视为撤回确认申诉。


________年______月______日
(院印)
书记员______________

  确认案件文书样式(六)

____________人民法院
决定书
(不予受理确认申请用)


( )确字第____号

  确认申请人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申请人于_______年______月______日以_______(写明申请确认的理由)为由,向本院提出确认申请。
  本院审查认为,确认申请人的申请不符合人民法院国家赔偿确认案件受理条件(或阐述其他理由)。依据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项),决定如下:
  对确认申请人________提出的确认申请不予受理。
  如不服本决定可在接到决定书之日起十五日内向______(上一级人民法院全称)申请复议。


_______年_____月______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员____________

  确认案件文书样式(七)

_________人民法院
复议决定书
(指令下级法院受理用)


( )确复字第____号

  申请复议人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  申请复议人向__________人民法院提出确认______(写明申请确认的事由)违法的申请,该院于_______年______月_____日以( )确字第 号决定对确认申请不予受理。申请人不服,于______年_____月_____日向本院申请复议。
  本院复议认为,申请复议人提出对______确认违法的申请符合确认案件的受理条件,依照《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)之规定,决定如下:
  一、撤销________人民法院( )确字第 号决定;
  二、本案由_______人民法院立案受理。

________年_____月______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员_____________

  确认案件文书样式(八)

_______________人民法院
复议决定书
(维持不予受理决定用)


( )确复字第____号

  申请复议人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  申请复议人向________人民法院提出确认_____(写明申请确认的事由)违法的申请,该院于________年______月______日以( )确字第 号决定对确认申请不予受理,申请入不服,于_______年______月______日依法向本院申请复议。
  本院复议认为_________(对原不予受理决定合法、申请复议人提出的事实和理由不予支持进行阐述)。根据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)之规定,决定如下:
  维持________人民法院( )确字第 号决定。


________年_____月______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员___________

  确认文书样式(九)

_____________人民法院
裁定书
(确认违法用)


( )确字第____号

  确认申请人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申请人于_______年______月______日以______(写明申请确认的案由)为由,向本院提出确认请求。
  (写明确认申请人请求确认的事实和理由)。
  本院查明,(叙述确认案件的事实及认定的证据)。
  本院认为,(决定确认的理由,即:根据查明的事实和有关法律、法规、司法解释的规定,对确认原司法行为违法、申请人提出的确认请求应予支持的理由进行阐述。如申请人有多项请求,则应逐一进行分析并阐明支持或不予支持的理由)。
  根据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)之规定,经本院审判委员会讨论决定,裁定如下:
  一、撤销______人民法院( )确字第_____号裁定(决定);(原裁定或决定不违法的,此条不写)。
  二、确认_______人民法院于_______年_____月____日作出___________的行为(裁定、决定,或者裁定、决定中的违法部分)违法。
  本裁定送达后即发生法律效力。
  确认申请人可据本裁定向______(确认本院的写本院,确认下级法院的写明下级法院全称)提出赔偿请求。
  (确认本院的由院长署名,确认下级法院的由合议庭署名)


_______年_____月_____日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员___________

  确认案件文书样式(十)

____________人民法院
裁定书
(不予确认用)


( )确字第____号

  确认申请人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申请人于______年______月______日以(写明申请确认的案由)为由,向本院提出确认请求。
  (写明确认申请人请求确认的事实和理由)。
  本院查明,(叙述确认案件的事实及认定的证据)。
  本院认为,(决定不予确认的理由,即:根据查明的事实和法律,司法解释的规定,对原司法行为合法、申请人提出的确认请求不予支持的理由进行阐述)。
  根据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)之规定,裁定如下:
  对_________人民法院于_______年_____月______日作出_________行为(裁定、决定)不予确认违法。
  如不服本裁定,可在收到本裁定之日起三十日内向______(上一级人民法院全称)提出申诉。
  (署名同样式九)

________年_____月______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员____________

  确认案件文书样式(十一)

________________人民法院
裁定书
(准许撤回确认申请用)


( )确字第____号

  确认申请人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申请人以_______人民法院______年______月______日作出的( )字第 号(决定或其他司法行为)违法,侵害其合法权益为由,向本院提出确认申请。本院已依法受理。在审理过程中,申请人______请求撤回确认申请(简要写明申请人提出的撤回申请的请求和理由)。
  本院审查认为,确认申请人提出撤回申请的请求不违反法律规定,裁定如下:
  准许确认申请人_______撤回确认申请。


(合议庭署名)
________年______月_______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员____________

  说明:不准许确认申请人撤回确认申请的,不制作“不准撤回确认申请的裁定书”,应继续审理。但应在确认或者不予确认裁定书的“案件审理经过”部分写明:“_______年______月_____日确认申请人请求撤回确认申请,本院未予准许,本案继续审理”。

  确认案件文书样式(十二)

______________人民法院
裁定书
(上级法院准许撤回确认申诉用)


( )确申字第____号

  确认申诉人(原确认申请人)_____(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申诉人因______(写明案由)一案,不服_______人民法院( )确字第 号裁定书,向本院提起申诉。在本院审理过程中,确认申诉人______又以(简要写明申请撤回申诉的理由)为由,申请撤回申诉。
  本院审查认为,申诉人提出撤回申诉的请求不违反法律规定,裁定如下:
  准许申诉人________撤回申诉。

(合议庭署名)
________年______月_______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员____________
  说明:不准撤回申诉的,同样式十一相应处。

  确认案件文书样式(十三)

____________人民法院
裁定书
(受理申诉后确认违法用)


( )确申字第____号

  确认申诉人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织的,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申诉人以(写明申请确认的案由)为由,提出确认请求。_______年______月_______日________人民法院以( )确字第 号裁定不予确认,申诉人不服,于_________年______月______日向本院提出申诉。
  本院查明,(叙述确认案件的事实及认定的证据)。
  本院认为,(决定确认的理由,即:根据查明的事实和有关法律、司法解释的规定,对确认原司法行为违法、原审法院不予确认的理由和依据不足、申诉人提出的确认请求应予支持的理由进行说明)。
  根据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)之规定,裁定如下:
  一、撤销_______人民法院( )确字第 号裁定;
  二、确认______人民法院于_______年_____月____日作出的_________行为(裁定、决定,或者裁定、决定中的违法部分)违法。
  本裁定送达后即发生法律效力。
  确认申诉人可据本裁定向(写明被确认违法的下级法院全称)提出赔偿请求。

(合议庭署名)
_______年______月______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员___________

  确认案件文书样式(十四)

______________人民法院
裁定书
(受理申诉后不予确认用)


( )确申字第____号

  确认申诉人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申诉人以(写明申请确认的案由)为由,提出确认请求。______年_____月_____日________人民法院作出了( )确字第
  号裁定不予确认,申诉人不服,于______年_____月_____日依法向本院提出申诉。
  (写明确认申诉人申诉的事实和理由)。
  本院查明,(叙述确认案件的事实及认定的证据)。
  本院认为:(决定不予确认的理由,即:根据查明的事实和法律、司法解释的规定,对原司法行为合法、原不予确认决定并无不当、申诉人提出的事实和理由不予支持进行阐述)。
  根据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)之规定,裁定如下:
  对______人民法院于_______年_____月______日作出的_________行为(裁定、决定)不予确认违法。

(合议庭署名)
_______年______月______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员____________

  确认案件文书样式(十五)

____________人民法院
裁定书
(指令限期作出裁定用)


( )确申字第____号

  确认申诉人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  确认申诉人于_______年_____月_____日以(写明申请确认的案由)为由,向_________人民法院提出确认请求。________人民法院______年____月____日(以确认申诉人收到受理通知书的时间为准)受理案件,现确认申诉人于______年_____月____日以______人民法院超过法定期限不作决定为由,依法向本院提出申诉。
  本院查明,(写明原受理确认案件的人民法院是否超过法定期限未作出裁定的事实)。
  本院认为,(阐明______人民法院逾期不作出裁定没有法定理由,申诉人提出的申诉理由应予支持)。
  根据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)之规定,裁定如下:
  指令______人民法院在收到本裁定之日起三十日内对确认申诉人______提出的确认一案作出裁定。

(合议庭署名)
______年_____月_____日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员_____________

  确认案件文书样式(十六)

____________人民法院
裁定书
(上级法院依职权重新确认或不予确认用)


( )确监第____号

  原确认申诉(申请)人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  原确认申诉(申请)人以(写明申请确认的案由)为由,提出确认请求。(简要写明原确认或不确认的时间、法院、案号及审理经过)。
  本院查明,(叙述重新查明的事实及认定的证据)。
  本院认为,(写明原裁定认定事实和适用法律不当的理由和依据)。
  根据《中华人民共和国国家赔偿法》(引述具体条款项)、最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(引述具体条款项)和第十八条之规定,裁定如下:
  一、撤销_______人民法院( )确
  字第 号裁定;
  二、确认_______人民法院______年_____月_____日作出的_________行为(裁定、决定)违法[不确认的表述为:对_________人民法院于______年_____月______日作出的________行为(裁定、决定)不予确认违法]。
  本裁定送达后即发生法律效力。
  确认申诉(申请)人可据本裁定向(写明作出司法行为的法院全称)提出赔偿请求(不予确认的此项不写)。

(合议庭署名)
_______年_____月______日
(院印)
  本件与原本核对无异

书记员____________

  确认案件文书样式(十七)

______________人民法院
裁定书
(指令下级或其他同级法院重新确认用)


( )确监第____号

  原确认申诉(申请)人(写明姓名、住址等基本情况。法人或其他组织,应写明法人名称、地址、法定代表人姓名、职务。代理人姓名、地址)。
  原确认申诉(申请)人以(写明申请确认的案由)为由,提出确认请求。(简要写明原确认或不确认的时间、法院、案号及审理经过)。
  本院审查认为,_________人民法院作出的( )确申字第 号裁定可能有错误。根据最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第十八条之规定,裁定如下:
  指令________人民法院重新审理。

(合议庭署名)
________年_____月______日
(院印)
书记员____________

  确认案件文书样式(十八)

_____________人民法院
驳回申诉通知书
(裁定生效后驳回申诉用)


( )确监字第____号

________(写明确认申诉人姓名、法人或其他组织名称、地址):
  你不服______人民法院______年______月______日作出的( )确(或确申)字第
  号裁定,以(写明申诉的主要理由、依据)为由,向本院提出申诉。
  本院复查认为:(针对申诉理由,写明驳回申诉的理由和根据)。
  据此,________人民法院( )确(或确申)字第____号裁定正确,应于维持。

________年_____月______日
(院印)

  说明:上级人民法院驳回的,应抄送原作出裁定的人民法院。


来源:
《最高人民法院公报》2004年第10期


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审计署办公厅关于国家工商总局同意将审计机关列为查询企业档案不交费单位的通知

审计署办公厅


审计署办公厅关于国家工商总局同意将审计机关列为查询企业档案不交费单位的通知

审办办发(2002) 14号
2002年1月29日

各省、自治区、直辖市和计划单列市、新疆生产建设兵团审计厅(局),署机关各单位、各特派员办事处、各派出审计局:

现将国家工商行政管理总局《关于对商请将审计机关列为查询企业档案不交费单位的复函》(办函字[2002]第6号)转发给你们,请将此复函作为审计工作中查询企业档案不交费的依据。
附件:关于对商请将审计机关列为查询企业档案不交费单位的复函

附件:

关于对商请将审计机关列为查询企业档案不交费单位的复函

办函字[2002]第6号
国家工商行政管理总局
2002年1月17日

审计署办公厅:
你厅《关于商请将审计机关列为查询企业档案不交费单位的函》(审办函[2001]165号)收悉。经研究,同意将审计机关列为查询企业档案不交费的单位。
特此函告。
  一、问题的提出及意义
迄今为止的学术著作和教科书在谈到姓名权时,似乎毫无疑问地将姓名权列为人格权的范畴。即使在德国,虽然自萨维尼时代就反对将人格权作为民法上的权利(原权利)来对待,从而在其民法典中就没有关于人格权的一般概念。但其民法典却在第12条明确规定了姓名权,并且其学者一般都坚称其民法典第12条规定的姓名权属于第823条侵权行为保护的“其他权利”的范畴。[1]《瑞士民法典》也存在同样的问题,于第29条及第30条规定了姓名权,而且是在“人格保护”之外专门规定了姓名权。这种现象从逻辑上讲,有下列几种可能的推断:一是姓名权不包括在人格之内;二是姓名权特别重要,有特殊价值,应特别予以规定;三是人格的利益不能通过正面赋权的方式规定,而姓名权是作为权利正面规定的,有特殊意义。也就是说,其他人格利益属于“防御性的法益”,而姓名权属于积极意义上的权利。究竟是哪一种推断呢?人们对姓名权还有其他人格权的争议的源头其实就在这里。另外,就我的经验和知识看,身体、健康、生命和自由与姓名权相比,对于自然人来说要重要得多,但德国人却没有将之列为权利,而是作为一种人格利益列在其民法典第823条的侵权法保护之下,作为防御性权利来对待,这究竟是为什么?
就姓名权而言,如果仔细斟酌,就会体味出其与其他人格权或者人格利益有较大的不同。首先,一般说人格权或者人格利益是人之所以为人所不可缺少的属性,如生命、健康、身体、自由和其他尊严,但姓名权却不同,一个人因出生的事实而取得人的地位,它不是一个人之所以为人的根本,一个人没有姓名不妨碍他是一个人,人们可以通过其他的描述来标志他,尤其是在熟人社会中更是如此。其次,姓名权主体如果愿意,他还可以按照自己的意志来改变自己的姓名。因此,对于人来说,姓名似乎是“身外之物”。因此,其人格属性就值得探讨。另外,在欧洲甚至在中国,姓名权是否具有身份权的特征,也值得考察。否则,我们就无法理解《红与黑》作者司汤达笔下的主人公费尽心机地去改变自己的姓名之举;就无法理解中国的皇帝对某些有特别贡献的人的“赐姓”行为。甚至在我国历史上,特别是少数民族作为统治者的朝代,其姓名也代表着身份而不仅仅是一个人格权问题。在中国历史上,曾经有过这样的时代:妇女出嫁后要随丈夫家姓。而今天的西方社会仍然存在这种现象,否则为什么美国国务卿称为“希拉里·克林顿”?西方许多国家出现了松动的痕迹,而日本直到今天也不允许妇女出嫁后不随丈夫家姓。这难道不是身份吗?
除此之外,侵犯姓名权往往伴随着对其他权利的侵犯,例如,将姓名注册为商标,就不仅侵犯的是姓名权,往往还有名誉权。如中国著名的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权一案,就不仅侵犯了原告的姓名权。还有一些作家或者艺人都有笔名或者艺名,侵犯这些所谓名字是否也构成侵犯姓名权呢?单纯地侵犯姓名权与以上这些侵权行为有何区别?
正是因为有以上这些问题,因此,姓名权是一个需要认真研究和探讨的问题。

二、姓名权的概念及意义
姓名通常由姓与名(有的是一个名,有的则是几个名)组成,而由于各国的历史与传统、文化不同,姓名来源就有不同的途径。例如,在日本,明治维新之前,一般人是没有姓的,仅有名。[2]在当今社会,因大部分国家要求出生后要进行登记,而登记必须要有姓名。而从姓名的取得看,个人的名一般都是由他人给定,而姓则是从家族的姓氏。子女由对其享有亲权的人取名,婚生子女通常由其父母取名,非婚生子女则由其母亲取名。在子女出生后1个月内须向户籍官员通告其姓名,并由该官员将之登记在出生簿中。以后姓与名的变更需经过主管机关的批准,其条件是“有重大理由进行变更”。[3]在我国,按照《户口登记条例》第7条的规定:“婴儿出生后1个月以内,由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴,由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”依照《民法通则》第2章第2节关于监护之规定,也应由有监护权的人取名。但由于传统的原因,我国实际上给出生子女取名的有的是父母,有的是祖父母或者外祖父母。有的甚至是家族中的长辈或者具有较高名望的人。
姓名权是自然人对自己姓名的专用权及设定或者变更的自由决定权。姓名权之所以被认为是自然人的人格权,是因为他是能够标表自然人作为存在的符号,这种符号能够同具体的人相联系。人的姓名的作用就在于使人们在一般交往包括法律交往中相互识别,[4]个人的姓名经过长期的使用,对该人来说,成为了其人格象征,并成为其人格的一部分。这样就产生了保护姓名不受来自第三者侵害的意识。由此,作为人格权之一的姓名权逐渐得到了认可。[5]姓名权旨在保护姓名载体的个性,因此旨在保护其人格的一部分。[6]我觉得姓名和姓名权有三方面的意义。一是生活方面的意义。在这一方面,姓名有利于交往,即方便了人们的交往,人与人通过姓名而标志出人格的抽象存在,即使在没有具体的人在场的时候,也可以轻易地谈论其长短。也就是说,姓名的出现,使人们抽象地谈论一个人的时候变得容易,即使个体的人不在场的情况下,也能够使其与其他人相区别。二是在私法上的意义。姓名使法律意义上的交易变得简单和方便,无论在契约自由、过错责任和所有权的行使方面都成为简单和容易的事情。同时,姓名更容易使人的尊严、名誉等得到更好的彰显。如果没有姓名,个人的个性的发展和名誉、信用等的积累将变得困难。这也从反面说明了为什么早期的日本只有贵族才拥有姓和名,它是贵族的特权。三是在公法方面的意义。姓名不仅与税收、服兵役等相联系,甚至跟国家的管理制度密不可分。一方面,姓名的出现使国家对人的管理更容易和更方便,另一方面,如果一个人可以轻易改变姓名而与前面的姓名失去联系,则其以前所有的历史和义务等都将消失,那么,一个债务人就可以通过改变姓名而逃避债务,或者一个因有严重前科的人不适合从事某项工作的人将无法甄别。这将是十分可怕的事情。
正是因为上面这些原因,各国对于姓名都有十分完整和严格的管理制度。虽然个人可以变更姓名,但必须遵守国家有关法律法规和管理制度。姓名权属于个人,但管理属于国家。不能因为法律制度的禁止就认为是侵害私人的姓名权。

三、姓名权的权利属性
姓名权是否是一种人格权,或者说它是否仅仅是一种人格权?它与其他的人格权或者人格利益有什么不同?对此,德国学者拉伦茨指出:姓名并非是人的身外之物,如同一件东西从一只手交到另一只手,而是使人个体化的一种标志、一个象征,所以它是个人本身所具有的精神财富,一种人格财产。因此,姓名权本质上是一种人格权,即在一个人的直接存在以及他的个人生活范围内,承认他不受侵犯的权利。[7]我国学者的主流观点及司法实践一般也认为,姓名权是一种人格权。
我本人对此有自己的疑问,我认为,姓名权不仅是一种人格权,同时也具有身份权的特征。理由是:
(一)从立法例上看,德国、瑞士等国家的民法典并没有将生命、健康、身体、自由等作为权利来对待,而是将其作为法益规定在其侵权行为保护的范围中
但却明确规定了姓名权,德国学者拉伦茨还特别指出:(民法典)第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全同权利立于同等地位的“生活权益”,即生命、身体、健康和自由。在它们受到侵害之虞时,司法实践准许提起除去侵害之诉,在继续受到侵害时,准许请求停止侵害。这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列[8]。而拉伦茨与梅迪库斯坚称其民法典第12条的姓名权属于第823条中规定的“其他权利”,要受到第823条的保护。[9]但令人费解的是,生命、身体、健康和自由”之于人的意义,要比姓名重要得多,为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利存在,反而要将“生命、身体、健康和自由”放置在权利的范畴之外呢?[10]
有的学者这样来解释“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别:人应该是权利的主体,客体作为权利所指向的对象,它必须是人以外的事物。否则,假如它成为了人的组成部分,那么权利就将回指主体自身,导致主体与客体的混同。这就意味着权利在这里的存在是没有必要的,因为法律对于人的保护,就足以实现人对于其组成部分的享有。近代民法在“属于我们的东西”上,刻意地强调权利与非权利的区分,是出于这样一个观念:人是民法的目的,民法首要的目的,即是人的保护。在人的保护中,那些内在于人的,因人的存在,就会当然存在的“本来就属于我们的东西”,自然就隶属于“人本体的保护”范畴。法律保护人,就是在保护那些“本来就属于我们的东西”。而那些外在于人的,并不会因为人的存在而当然属于人的“我们所负担的东西”,则需要用权利把它们与人连接起来,通过“权利的保护”,使之成为在法律上属于人的事物。这也就合理地解释了近代民法在规定了“姓名权”,却拒绝将更为重要的生命、身体、健康和自由规定为权利的原因。正是由于后者对于人来讲是至关重要的,这才使民法将它们确定为人之所以为人的根本价值,看成是人的必要的组成部分。比较而言,姓名与人的距离则要远得多。姓名之享有,与人之所以为人的价值,也无太大的联系。这就使得民法可以将姓名看成是人以外的事物,从而可以成为人的权利。[11]我十分同意这一解释的方法和理由。姓名的确是人的身外之物,因人的取名和长期使用而成为人的标志,但这种标志与其他人格利益差别太大。姓名没有惟一性的特征,许多人会用同一姓名,而其他人格利益却不同:几个人一条命的情况没有、几个人一种名誉权的情况也没有。这也说明,姓名属于人的身外之物。仅仅是因为长期使用而成为人的标志,成为标表型的人格权。
(二)从姓名的产生看,姓名权似乎完全不同于其他人格权
首先来看看德国的情况。在德国,一个人的姓名是由姓(家族名称)与一个或者几个名组成。从魏玛帝国宪法时起,贵族称号就成为姓的一部分。姓可以是出生姓氏,也可以是婚姻姓氏。出生姓氏是一个人出生时依血统关系而取得。婚生子女以其父母的婚姻姓氏为其出生姓氏;而非婚生子女通常以生母的姓为其出生姓氏。在《改革婚姻法和亲属法的第一部法律》与1976年7月1日施行前,婚生子女总是冠以父姓,这种规定违反日益强烈的男女平等的原则。现在成为标准的《标准的婚姻姓氏》是他们结婚时共同采用的“共同的姓氏”。在过去,妻子随着结婚即失去其原有的姓,同时取得丈夫的姓。现在夫妻结婚时,可以向户籍官表明以丈夫或者妻子的出生姓氏作为他们的共同姓氏。在他们没有作出决定时,丈夫的出生姓氏自动作为他们的婚姻姓氏……。[12]
我们再来看看日本的情况。夫妻结婚后,妻子不可以选择姓氏或者保留其出生的姓氏,而必须要用丈夫的姓氏。尽管已经出台了改革的方案,但人们还没有看到希望。这一点是否违反《宪法》第13条还有疑问。在不认可夫妻别姓的现行制度下,很多因婚姻而改变姓氏的妻子不得不把原来的姓氏作为通称使用。一般通过这种方式也能够解决问题,但当妻子是公务员的时候,就会受到很多限制。在一个著名的“关口案”中,身为国立大学教授的原告,对于限其使用原来的姓氏的大学的规定,向法院提起诉讼,请求认定国家负有允许其使用原来姓氏的义务,并以姓名保有权受到侵害为由请求损害赔偿。原告主张,作为人格权内容的组成部分,拥有保持自己姓名的权利受日本《宪法》第13条的保护。东京地方法院指出:为了把握公务员的同一性,使用其户籍上的姓名具有其合理性,而且在公务员中,把旧姓作为通称使用的情况还不能说很普遍。因此,不能支持原告的有关姓名保有权受宪法第13条保障的主张。因此,驳回了原告的主张。[13]虽然日本有的学者当时指出:如果10年后再回头看本案的判决,恐怕谁都会看到本案在人权问题上的狭窄视野和对社会变化反映的迟钝,谁都会感到明显的不和谐。但10年过去了,这种预言没有实现。[14]
我们再来看看我国的情况。在我国,因1949年解放后特别强调妇女的解放和保护妇女权益,在当今结婚后随夫姓的情况,至少在汉族地区已经绝迹。但在中国历史上却是非常普遍的现象。除此之外,中国历史上的宗族制度,出于续写家谱的需要,对名字有许多限制和要求。如姓是统一的家族姓氏,但名字却要求中间一个字或者最后一个字在同辈份的人中是统一的,例如,毛泽东、毛泽民、毛泽潭等。
从这种国内与国外的历史和今天看,难道姓名权仅仅是人格权吗?是否真的与身份权不相干?《红与黑》的作者笔下的主人公之所以改变姓名,难道他不是渴望一种贵族身份吗?他的目的无非是想让人一看到他的姓氏就知道他是一个贵族。直到今天,姓氏与身份也不能说丝毫没有关系。
我国有学者在分析姓名在中国与西方社会的身份作用时指出:姓名承担了代表群体或者个体、表明等级身份、规范婚姻关系、弥补命运缺憾、指代特殊事物、体现社会评价、凝聚文明精华等社会功能。姓名权在历史上的确曾经以身份权的形态存在过。在某些条件下,姓还可以发挥个体区分和身份区分的作用。因为在等级社会中姓本身就意味着高低贵贱。从微观上讲,家长权、夫权、亲属权等都可以通过一个具体的姓体现出来。正因为如此,德国学者莫迭尔等人才提出了姓名权为亲属权(即身份权)的观点。他们认为姓名权的发生多源于亲属关系,所以姓名权为亲属权的一部分。该观点从姓的角度论证了姓名权是一种身份权。……我们可以通过行辈字号等姓名制度轻易地判断出不同人的尊卑、血族、父母双亲、婚姻、子嗣、兄弟姐妹等社会认知因素,从而确定他们之间是否有一定的亲属关系,有着什么样的亲属关系,以及由此产生的权利义务都是什么。因此,姓名在严格的等级制度下可以成为身份关系的制度抽象,一个具体的姓名就是一个具体的身份,一个具体的姓名就意味着身份关系上的具体权利义务。正是从这种意义上来讲,姓名权是一种身份权[15]。
在当今的中国,因解放后平等观念的荡涤,特别是十年文化大革命的洗礼,贵族与平民的区分几乎已经根除。因此,在这种意义上的身份关系几乎消失。从个人的姓氏上几乎已经不能区别身份。但姓名在以下两个方面仍然起着标志身份的作用:(1)在某些少数民族地区,某些姓氏仍然能够代表家族的身份。(2)在今天的中国,有的地方仍然存在续写家谱的行为和现象。
(三)从姓名的变更来看,姓名似乎离人很远
一般的人格权或者人格利益都具有与人不可分离的特点,但姓名权却可以依主体的意思并有理由时提出变更。从这一点上看,它似乎不具有人格权或者人格利益的一般属性。它仅仅是一种标志,而它本身却毫无意义。就比如说是一个商品的标记,仅仅是因为通过登记取得而使他人不可侵犯,但它可以被取代。因此,也就决定了姓名权的客体决不可能是姓名,而是一种决定用什么来作为姓名的决定权。否则,就无法理解,为什么一个人刚刚出生没有姓名而有姓名权。
从上面的分析中可以得出结论:姓名权不仅具有人格权的特征,还具有身份权的特征。而且,它与其他的人格权具有不同的特点,是一种特殊的兼有人格权与身份权属性的权利。

四、姓名权的权能
对于姓名权的权能,学者之间具有不同的观点。我坚持姓名权仅仅属于自然人而非法人享有。法人的名称权看起来与自然人的姓名相同,但却有着本质的差别。尽管在西方有的国家,如德国、法国等可以将姓名注册为商号,对商号的保护似乎等同于对姓名的保护,但我仍然认为两者有着性质上的不同。故在此,我仅仅阐述自然人姓名的权能。
对于姓名权的究竟是一项积极权利,还是仅仅是一种防御性的权利,学者之间存在争议。[16]我认为,由于姓名权是一种由法律明确规定的权利,因此,它就不仅是一种“法益”,它有着积极的权利属性。但是,由于姓名权不存在转让问题,但却存在变更问题。姓名权与其他人格权不同的是,它需要登记。而且,它同肖像权有些相同的是,可以通过同意他人使用而收取费用。当然,当他人侵犯时,可以请求法律的救济和保护。我国《民法通则》第99条规定:“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”结合该规定,我认为,姓名权应有下列权能:
(一)姓名的自我决定权
姓名的自我决定权是指在姓名的设定和变更方面,姓名权人具有自由决定权,任何第三者不得非法干预。这应该是人格发展和自我决定的重要表现形式,这也是姓名权作为一种特别人格权的特别之处,其他人格权基本上不存在设定方面的问题。
虽然姓名权的设立和变更是一个私权的问题,但同时,也涉及到国家的管理,甚至是公法上的利益。对此,德国学者指出:姓名的这种意义也适用于公法上的义务。所以,自然人是否有权任意变更其姓名,是一个属于公法范畴的问题。[17]故公民个人的这种姓名的设定或者变更权利必须符合国家的法律和法规。例如,发生的日本的上述“关口案”中的姓氏争议,就非常清楚地说明,结婚妇女无权随意选择或者保留自己原来的姓氏,必须该为丈夫的姓氏作为婚姻姓氏。在我国发生的“赵C姓名事件”也从另外一个方面说明了这种自由设定权或者变更权与管理制度之间的冲突和矛盾。
自出生起,赵志荣的儿子就一直使用“赵C”一名20多年。2006年8月份,正在贵州读大学的赵C到鹰潭市公安局月湖区分局江边派出所换发第二代身份证时,民警告诉他,公安部有通知,名字里面不能有“C”字,要改名。尔后,鹰潭市公安局月湖区分局户籍科也告之,“赵C”录人不了公安部户籍网序。2007年7月6日,赵C向鹰潭市公安局提出申请,要求继续使用“赵C”一名。但是,结果还是“不可以、需改名”。
赵C很喜欢自己的名字,认为简单、好记、不重名,而且用了20多年,自己所有的档案关系都是“赵C”,要改名牵涉太多。同时,赵C也认为,既然公安机关在其出生时把“赵C”的户口和第一代身份证都给办了,现在又强迫他改名,显然是侵犯了公民的姓名决定权。为了捍卫自己的姓名权,2008年1月赵C将鹰潭市公安局月湖分局告上法庭。2008年6月6日,鹰潭市月湖区人民法院对此案作出一审判决,赵C胜诉。
鹰潭市公安局月湖区分局于2008年6月提出上诉。法院二审时,双方激烈的法庭辩论持续了3个多小时。双方争论的焦点是,“ C”是不是《中华人民共和国居民身份证法》规定可以使用的符合国家标准的数字符号。最后,在法院的反复协调下,当事双方在庭外都表示愿意妥协,双方最后达成和解。法院于26日19时12分对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定,裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决;赵C将用规范汉字更改名字,鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。该案于2009年1月15日人选了2008年全国十大影响性诉讼,足见其在中国的影响之大。
该案涉及到一个主要问题是:如何理解《中华人民共和国居民身份证法》第4条的规定这一核心问题,该条规定:“居民身份证使用规范汉字和符合国家标准的数字符号填写。民族自治地方的自治机关根据本地区的实际情况,对居民身份证用汉字登记的内容,可以决定同时使用实行区域自治的民族的文字或者选用一种当地通用的文字。”那么,什么是“标准的数字和符号”?对此条的解释无非有两种:一是C属于标准的数字和符号;二是C不属于标准的数字和符号。在此我不想就此作出解释,只是想说:如果C不符合这一规定,则公安部机关就没有侵犯其姓名自我决定权;反之,如果符合这一规定,则属于行政侵犯其姓名自我决定权。
对于未成年人的姓氏问题上,有三个问题需要说明:(1)未成年人的姓氏如何决定?(2)能否用父母姓氏以外的姓氏作为未成年人的姓氏?(3)父母离婚后未成年人的姓氏是否必然变化?是否归监护人或者抚养人单方决定?
对于问题(1),即未成年人的姓氏决定权,原则上说,子女可以随父姓,也可以随母姓。对于未成年人的姓氏,由夫妻双方协商决定;协商不成的,按照当地习惯确定。
对于问题(2),父母在决定姓氏的时候,能否以父母各自的姓氏以外的姓氏作为未成年人的姓氏?对此问题,有些国家,如德国还是日本,法律规定有婚姻姓氏,夫妻的婚姻姓氏必须是一致的,不允许夫妻有两个姓氏,仅仅是如何决定的问题,即是决定用丈夫的姓氏或者妻子的姓氏作为婚姻姓氏而有差别。如果有婚姻姓氏,子女一出生,即当然拥有婚姻姓氏,就不会发生未成年人的姓氏如何决定的问题。而我国的法律和管理制度并没有规定婚姻姓氏,因此,子女出生后就会出现如何决定其姓氏的问题。如果夫妻双方不能协商一致用丈夫的姓氏还是妻子的姓氏,或者协商一致用夫妻姓氏之外的他姓是否允许?至少从法律制度的层面看,迄今没有禁止性规定。而从实践的情况看,用夫妻之外的他姓登记为子女姓氏的情况也有存在,登记部门也没有制止。
对于问题(3),按照我国最高人民法院的司法解释(1951年《关于子女姓氏的批复》、1981年《关于变更子女姓氏问题的复函》及1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》),如果子女虽未成成年,但有表示其意志的能力时,离婚后要变更子女姓氏,要征求子女本人的意见,并应以子女的意志为主。如果子女没有意思表示能力的,夫妻任何一方不得擅自更改离婚前的子女的姓名。不能以抚养责任来决定姓氏的变更,即离婚后的子女的监护人或者抚养人不得仅仅以自己为监护人或者抚养责任人为由来单方决定没有意思表示能力的子女的姓氏。
同时,在关于姓名的变更程序上,按照我国《户口登记条例》第18条规定,未满18周岁的人需要变更姓名的时候,由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记;18周岁以上的人需要变更姓名的时候,由本人向户口登记机关申请变更登记。
(二)专用权
日本学者指出:每个人对于自己的姓名的使用不受他人干涉,当他人超越权限范围擅自使用自己姓名时,可以对此加以禁止。这是姓名权的本质,是很多国家的民法典作出规定的内容。[18]
这种专用权包括自己使用和允许他人使用。自己使用,是指在生活交往和法律交往中使用自己的姓名,例如,在签定合同时用自己的姓名签字;到某地参观考察可以将自己的名字签于留言簿上;也可以将自己的姓名适用到合伙、个体或者公司的商号或者商标等。
也可以允许他人使用自己的姓名,一般来说这种使用都是有偿的,非常类似于肖像的被允许使用。一般来说,未经许可使用他人姓名的,将构成侵犯姓名权。当然,这种许可使用应明确使用的范围和目的。超出范围和目的使用,仍然属于未经许可而使用他人姓名。例如,A为自然人,与合伙企业B达成协议允许B合伙企业使用自己的姓名作为该合伙的商号的一部分。后来B变更合伙为公司继续使用A的姓名作为公司的商号的一部分,但没有通知A。 A认为变更后的公司未经其许可使用其姓名而侵犯了其姓名权。这种情况下,的确应该按照侵犯A的姓名权处理。
(三)姓名的持有权(保有权)
该权利包括两种含义:第一种含义是任何人有权保持自己的姓名权,非经自己同意不得被强迫放弃或者更改姓名。这一点也是姓名自我决定权的另一种表达,但角度不同。上述发生在日本的“关口案”中的原告就认为,结婚后必须改姓为丈夫的姓氏侵犯了其姓名保有权,进而侵犯了其《宪法》第13条的权利。在我国山东菏泽200多名村民因姓氏生僻而被迫集体改姓事件,[19]实际上就是侵犯了姓名的自我决定权和保有权。
第二种含义是当就姓名权发生纠纷时,有权要求司法机关确认自己的姓名权。《德国民法典》第12条规定:“有权使用某一姓名的人,因他人争夺该姓名的使用,或者无权使用该姓名的人使用该姓名,从而使其利益受到损害时,权利人得请求排除此侵害。有继续受侵害之虞时,权利人得提出停止侵害之诉。”即含有该含义。