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　　法治已成为当今世界各国之选择。法治化的推进离不开优质的法律服务大市场。就法律服务而言，其本身兼具“法律职业”和“服务业”双重属性。称其“法律职业”主因法律服务通常是由受过专门的法律教育，具备法律规定的任职条件的主体，专门从事法律工作，维护法律的正确实施，维护公共利益和社会正义的一种职业。现大多数国家都已将法律服务纳入法律职业的范畴。称其“服务业”也不无理由，依据世贸组织《国际服务贸易分类表》，法律服务属于商业服务中的专业服务，因而法律服务已成为服务业的重要组成部分。　　　　

　　我国法律服务主体大致包括：执业律师、基层法律工作者，专利、商标、税务、工商代理机构，社会法律咨询机构，企业法律顾问，外国律师驻华代表处，公证员，法律援助中心，司法鉴定中心，公民等。其中公民，在我国实施公民辩护代理等制度的基本条件和市场环境至今尚未得到根本性改变，法律服务市场尚未成熟完备的国情下，仍是我国法律服务制度中不可或缺的一部分，而且将在今后一段时期，甚至更长的时期发挥作用。但确切的讲，对法律服务市场监管我国目前尚无统一立法，对市场主体的准入并没有任何实质性限制，相关规定散见于一系列法律法规和规章，以及各部门颁行的大量规范性文件之中。且对一些问题立法还无刚性规定。如公民能否向社会提供有偿法律服务，虽在有些行政规章和其他规范性文件中有禁止性规定，但未上升至法律行政法规层面。对此类合同效力各地法院认定标准也不一，终致纠纷裁判结果迥异。严重影响司法的权威性和统一性。所幸的是，2010年最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》曾作出明确答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”尽管这一答复在裁判文书中不宜直接引用，但司法实践中仍应贯彻执行。

　　公民代理有偿法律服务合同系一种民事合同关系，理应优先适用民事法律规范。《民法通则》第四条、第六十四条第一款规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”、“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”。而诚实信用原则正是民法中的“帝王条款”。《合同法》第三百九十八条、第四百零五条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”、“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”。公民个人与他人签订的有偿法律服务合同是双方在平等自愿的基础上签订的。事先，受托人也未冒充法律职业者，委托人也明知受托人不是律师、基层法律工作者，而且受托人收取费用后也付出了一定的劳动，单就个案，委托人在受托人付出劳动后，为逃避代理费而故意毁约，其真实动因也并不是真正考虑到对国家法律秩序的维护，公民代理法律服务合同本身也无《民法通则》第五十八条民事行为无效和《合同法》第五十二条合同无效法定事由的情形下，似乎成了公民代理有偿法律服务合同应获得支持的理由；但并不能无视相关法律法规规章以及其他规范性文件的存在。《律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”。1985年，国务院办公厅以国办发[1985]82号法规性文件转发了《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》，明确了成立法律服务机构必须由主管单位申请，并经司法部或者省、自治区、直辖市司法厅（局）审核批准等事项。1992年司法部、国家工商行政管理局以[1992]062号其他规范性文件联合下发了《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》，该通知第三条明确规定：“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》折有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告人或当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得籍此向被告人或者当事人收取报酬、也不得以此为谋生的手段。”。1993年司法部针对浙江省司法厅《关于个人经营法律服务业有关问题的请示》作出司法函（1993）340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》，该批复规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》（国办发[1985]82号）及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”。而上述司发函[1992]062号和（1993）340号仅属于部门规章和行政法规、规章以外行政规范性文件,依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”，故,人民法院也不能直接援引上述部门规章和行政法规、规章以外的行政规范性文件来认定公民有偿法律服务合同无效。那么,司法实务中对此类合同纠纷到底该如何裁判呢？是秉持民法诚实信用的原则，还是维护法律服务市场的秩序?既需法益考量和利益衡量，还必须严格遵循法律适应的规则。《民法通则》、《合同法》与《律师法》系同一法律阶位，但从法所规范公民法律服务行为如辩护代理而言，《律师法》又是特别法，亦即只有符合诉讼法等法律规定的条件，方可从事非法律职业公民代理辩护。而《民法通则》《合同法》是一般法，按照特别法由优于一般法的原则，选择适用《律师法》并无不当，可《律师法》、诉讼法等法律对公民有偿辩护代理确无禁止性规定。使公民有偿辩护代理行为无疑陷入“合法”与“违法”两可的地带。也使受诉法院裁判步入“两难”之境地。但绝不该回避这样一个现实：在目前法律服务市场中出现的“公民职业代理人”等突出问题，都直接或间接与公民代理辩护收费有关。有的甚至已异化成“司法黄牛”、“诉讼掮客”，轻者行政处罚，重者触犯刑律。民事审判虽应优先适用民事法律规范，但也不能无视属于法律渊源的其他相关行政规范性文件的存在，行政具有优益权，当事人及其法定代理人与辩护代理人在建立委托合同关系，受民法调整的同时，其又是行政管理中的相对方，本身也科以法律、行政法规、规章以及其他规范性文件上规定的义务。试想，如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，与当今我国已有的法律服务市场较为严格的准入制度将有明显冲突；如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，那么律师、基层法律工作者等法律职业从业资格的严格限制又有何必要？如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，而随之发生的就是法律服务行业的混乱、公民代理的乱象、以及法律服务质量和水准的降低；如果某个公民真希望以自己的法律知识帮助更多的人，并借此获得相应报酬，那么就应当按照国家法律和行政规章的规定，满足特定条件，通过司法职业等特定考试成为一名获得行政许可的法律职业者；如果神圣法律殿堂“司法黄牛”、“诉讼掮客”也可涉足，那么法律服务市场和庄严法庭将会异变为公民代理“群魔乱舞”的舞台。正因之，对公民辩护代理等法律服务收费必须有必要的限制。笔者断想，最高人民法院给重庆市高级人民法院作出的上述答复的司法指导意义和法律实用价值概源于此。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　新民诉法、新刑诉法对非法律职业公民辩护代理已作了进一步规范，公民诉讼、仲裁、人民调解代理等有偿法律服务合同纠纷将会明显减少。但仍需谨防一些人通过“漂白”身份，再次混入到诉讼活动中来。对公民代理有偿法律内容合同的效力认定，虽不得依照部门规章确认其无效，但针对个案，在委托协议和辩护与代理活动中，只要是以谋取经济利益为目的，籍此向当事人、向被告人收取报酬、作为谋生手段的“公民职业代理人”，无论其代理辩护资格是否适格，未兑现的报酬或代理费，均一律不予保护（正如法律所规定的超过诉讼时效已丧失实体意义上的胜诉权，该权利已丧失了国家司法强制力的保护系同一法理。);但可根据代理行为的完成情况和公民代理活动中所实际发生的那些合法性费用，仍可予以支持。

　　法官不得拒绝裁判。深刻领悟最高人民法院给重庆市高级人民法院的上述答复的生成过程，似乎给了我们这样一个启示：人民法院在民事审判中，无论审理合同案件还是侵权案件，无论认定合同的效力还是确定当事人的责任，都可能会遇到行政法规、地方性法规、行政和地方性规章的适用问题。针对个案要优先适用民事法律规范同时，还必须兼顾对其他法律行政规范性文件的适用和参照。在进行法益考量和利益衡量的基础上，正确行使好法官的自由裁量权。既要解决好法律规范冲突时的法律适用问题，又要正确处理好法律“空白”与法官“造法”的关系，以求得案件裁判法律效果、社会效果的和谐统一。
关于处理xx县xx铝型材厂贷款情况的律师意见书
（河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com）


　　xx县xx铝型材厂原在xx农村信用社先后贷款18笔累计70.2万元，这些贷款应属无担保能力的企业或个人提供担保，且大部分已超过诉讼时效并脱保，在2000年经法院、公安局共同施加压力的情况下，就其中的7.4万元，xx县xx铝型材厂才勉强与信用社签订了还款协议，才使本已失胜讼权的这7.4万元贷款得以保护，现信用社根据上述贷款的不同情况，分别采取了不同的处理措施，现我们对信用社的处理方案，就涉及的法律问题提出如下意见：
　　一、7.4万元贷款通过起诉，最后在法院的主持下与对方达成调解协议合法有效，完全受法律保护，且起诉时又申请法院对铝材厂的财产予以查封，该7.4万元能依法收回。
　　二、已超过诉讼效的62.8万元贷款，xx县新兴铝型材厂同意与信用社重新签订还款协议，根据法律的规定，协议签订后，意味着双方对原债权债务关系的重新确认(含以商xx以个人名义贷款的18万元)。
　　三、xx县新兴铝型材厂所欠的120多万本息，双主商定以该厂的所有设备及房产抵偿，信用社变卖时应请资产评估部门评估，依法变卖，应查清这些财产是否抵押给他人。
　　四、对铝材厂的所余房产，铝材厂对外出租后，部分租金交给信用社用于归还贷款完全符合法律的规定。
　　五、4.5万诉讼费、保全费、执行费、协调费等费用以商xx名义另在信用社办4万元借款。在法律上只要这4万元是信用社实现债权的费用,可并入总债权，一并解决。
　　六、注意事项：
　　1、应查清铝材厂现在的法定代表人是谁，只有法定代表人及法定代表人授权的人才能代表法定人行使有关权力；
　　2、兵贵神速，抓紧时间与张长水联系协商，以抓住有利时机，使信用社的债权得以切实有效的实现。
　　七、值得肯定推广之处：
　　信用在解决贷款问题上，方法灵活，能对症下药，区别对待，特别值得首肯的是，想方设法使已超过诉讼时效者起诉已丧失诉权的68.2万元,贷款,又与对方重新达成还款协议,使已无保障的巨额债权又从法律上加以重新确认,使无望的债权变有希望,同时,信用社不要放弃任何时机,尚能抓住机会不失的有利条件,全面了解信息,与想购买铝材厂的张xx协商有关事宜,使信用社的该笔贷款早已变现,以实现信用社的资金回流，以上做法实在难能可贵。
　　以上供参考。



　 　律师：张xx

二○○x年九月七日