在我国进行网络交易所涉及法律问题的探讨
赵辉/张宁
引 言
随着信息技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化热潮使人类社会进入了一个新的信息时代。由于国际互联网具有不受时间、地域限制的特性，一种与传统交易形态截然不同的通过国际互联网进行交易的方式应运而生。根据国际著名的IDC顾问公司统计，预计发生在网络上的交易金额在公元2000年将达到1000亿美元，未来若干年内，国际互联网将成为全球最大的交易市场所在地，其蕴含的商机无可限量。
网络交易的产生与发展，为国际贸易带来了极大的冲击，一些新的问题由此产生。如网络交易如何征税、交易的安全性如何保证、交易书面形式要求、签字的确认、合同的拟订、电子提单的形式与转让、电子货币、知识产权的保护等。这些问题的解决直接关系到网络交易的发展。但是，由于法律本身的滞后性，传统法律尚未针对网络交易这一新型交易方式进行补充或修正，造成许多衍生的法律问题无法用现行法律进行规范与调整。这使得许多准备从事网络交易的商家望而却步，影响到这一商业运作方式的迅速发展。因此积极加强对网络交易的研究，建立规范网络交易的灵活法律框架，不仅可保障进行网络交易各方面的利益，而且还可保障网络交易的顺利进行。本文拟就有关问题进行探讨。
一、我国网络立法的现状
近年来，国际互联网络在我国发展迅速。为了加强管理，保障国际计算机信息交流的健康发展，国务院、邮电部等部门先后颁布了一系列与之有关的法规和规章，主要有《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院1996年2月1日颁布，1997年5月20日修正）；《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》（邮电部1996年4月3日颁布）；《中国公众多媒体通信管理办法》（邮电部1997年9月10日颁布，自1997年12月1日起施行）；《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》（邮电部1996年4月9日颁布）；《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（国务院信息办1997年6月3日颁布）；《中国互联网域名注册实施细则》（国务院信息办1997年6月3日颁布）；《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（国务院1994年2月18日颁布）；《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部1997年12月30日发布）。应该说，这些法规与规章的颁布，对我国计算机信息网络的初步建立与迅速发展期到了良好的促进和规范的作用。然而，上述我国现有的网络立法，仅仅停留在计算机及网络的建设、运营、域名注册、网络安全等网络发展初期的层面上，有关适用于网络交易的立法几乎是一片空白。
目前，国际社会和世界各国为了确保网络交易的顺利进行和发展，纷纷着手通过对电子交易立法的研究和制定来规范网络交易。1996年12月联合国国际贸易法委员会制定通过了《电子商务示范法》，为各国电子商务尤其是网络交易的立法提供了一个范本。1997年4月，欧盟发布了《欧洲电子商务动议》。7月1日，美国总统克林顿发布了《全球电子商务框架》，自 1999年开始，美国所有联邦政府的对外采购均采用网络交易的方式，并将英特网的影响与 200年前的工业革命相提并论。1997年 11月 6日至7日在法国巴黎，国际商会举行?世界电子商务会议?，全世界商业、信息技术、法律等领域和政府部门的代表云集，共同探讨如何确保电子商务在全球运行的统一规则和标准。同时，世界经济合作与发展组织在伦敦发表了号召各国政府支持和促进网络化贸易推广应用的研究报告，1997年，联合国贸发组织召开了全球电子商务专家会议，世界贸易组织达成了便于电子商务发展的该组织成立后的第一个重要国际协议《信息技术协议》。虽然，这些文件大多并不具有法律的效力，但无疑为网络交易的实际应用提供了一种规范与标准。
二、目前在我国进行网络交易遇到的法律问题
1．网络交易合同的形式与效力。
网络交易通常是买卖双方在虚拟市场上 (如互联网)通过订立网络合同来达成的，网上合同是看得见，摸不着的无纸化合同。而我国以前的《经济合同法》（目前仍有效）第五条规定：“经济合同，除即时结清者外，应当采用书面形式。”同时我国《涉外经济合同法》第七条规定“当事人就合同条款以书面形式协议并签字，即为合同成立。”显然，传统的有关合同成立的法律规定已经不能适应由于信息革命、技术创新带来的商务和金融电子化的需要。可喜的是，我国新《合同法》（99年3月15日公布，99年10月1日施行）第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”；第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”从而确认了合同除了以传统书面方式外，还可以以电子数据交换和电子邮件作为其表现形式。虽然，笔者认为新合同法对网络合同方面的规定还很不够，但已经明确了网络合同得以生效的的法律地位。
2． 交易方身份的确认
由于电子商务交易各方绝大部分是未曾谋面的，交易又是即时发生的，因此如何使彼此的要约承诺具有可信赖性，当债务与合同义务发生不履行时，又如何有效使违约方承担起负有的法律责任，这就涉及到交易方的身份确认问题。目前，按照信息发达国家的做法，在网络上通过数字签名的方式以确定交易方的身份。所谓数字签名实际上本身并非一项?签名?，而是利用密码学的公钥（public key）特殊保密技术，以发送者自己独有的私钥（private key），将电子信息加密所产生的一连串二进制数字（bits）。而数字签名的产生和广泛运用给我国立法带来了二个新的课题。
首先，数字签名的有效性。从实质上说数字签名仅仅是一种电磁记录。这种电磁记录是否有效，是否符合法律所规定的?书面形式?，现行法律似乎尚未明确。因而可能造成经过数字签名的电子文件因不符合法律所规定的形式要件，而使由此所产生的法律行为无效的情况。虽然，新《合同法》规定?当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。?但笔者认为这一规定，这只是在有关法律不尽完善的情况下所采取的一种折衷的过渡方案。因为这种传统的?签订?方式，与网络化时代跨地域、跨时空的无纸化交易方式相比还是格格不入的，因此，制定单独的《电子数字签名法》以适应我国网络交易的发展需要是网络交易中支付和结算顺利进行的根本保证。
其次，数字签名的认定。在数字签名制度下，可以通过认证中心（certification authority，简称CA）核发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。作为独立于交易各方的权威机构，如果交易双方或第三人对当事人身份或交易内容有所质疑，认证中心即可作为鉴定人提供有关身份确认的资料与证据。这样交易双方或第三人均不得任意否认交易的发生及其内容，从而使当事人在网络这一虚拟世界环境下所发出的要约与承诺与现实世界的要约与承诺同具法律拘束力。目前，我国就有外经贸部门、信息产业部、公安部等部门都在建立自己的 CA，如果标准不统一，带来交叉认证的麻烦将会增加交易的成本，不利于电子商务的发展。因此有必要通过立法设立一个统一的权威的认证中心，以解决电子商务交易各方的身份确认问题。
3．货款支付问题
在网络交易过程中，由于金融电子化，完成交易的各方通过无纸化的电子票据来进行支付和结算，而我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”该法第七条规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。在票据上签名，应当为当事人的本名。”由此可见，我国现行的《票据法》并不承认经过数字签章认证的非纸质的电子票据的支付和结算方式，如何修改我国的《票据法》或参照联合国国际贸易法委员会制定的《电子资金划拨示范法》制定我国与之接轨的电子资金划拨法，以适应我国电子商务发展需要，是电子商务中支付和结算顺利进行的根本保证。
4．网络交易的税收问题。
随着我国信息化水平的提高，网络交易的交易量将迅速发展，我国目前在互联网上的无形商品交易的税收征管法律上仍是一个空白，中国税制在设计上还尚未对网上交易作出明确规定。1997年，世贸组 132个成员国家在日内瓦达成协议，在互联网上交易使用软件和货物的免税期限至少延长到 2000年，(通过互联网定购，然后采用普通贸易方式越过有形边界，交付货物的交易仍需征关税)。我国不是世贸组织成员国，该协议对我国不具有法律效力，与我国进行交易的世贸组织成员国也不受该协议的约束，为保护我国的关税自主权，应制定法律对我国在互联网上的无形商品(如：电子出版物、软件、网上服务等)进行征税或免税条件规定。对有形商品的网上交易，则按现有法律规定办理，并根据形势发展的需要逐步完善。为推动我国网络交易的发展，或者更长远地讲为扶植、保护我们的民族工业，使其面临世界范围内的竞争，有必要对从事电子交易的企业实行某些优惠政策。另外，在网络这个独特的环境下，交易的方式采用无纸化，所有买卖双方的合同，作为销售凭证的各种票据都以电子形式存在，交易实体是无形的，交易与匿名支付系统联接，其过程和结果不会留下痕迹作为审计线索。如果不制定相关的税收制度与税收手段以明确纳税对象或交易数字，很难保证网上征税的正常进行。因此，制定《电子商务税收法》在所难免。
5．电子商务纠纷的解决
由于国际互联网具有不受地域限制的特点，如果跨过网络交易发生纠纷，就会首先涉及到管辖权与适用准据法的问题。就涉外民事纠纷而言，若交易双方并无管辖法院、仲裁地和准据法之约定，在我国则原告可依民事诉讼法相关规定向有管辖权的法院提起民事诉讼，至于跨国网络犯罪若其行为或结果有一在我国境内者，我国法院即有审判权和管辖权。
在互联网上是没有法律意义上的国界的概念，大多数互联网络上的活动都是跨越国界的，这就使得对于与网络交易相关的程序法基本取向应该有国际协商与相互认同，否则根据本国的法律作出的判决只在本国生效，一旦进入执行程序势必劳民伤财，执行费用有可能大大超过判决金额，这将使得跨国的判决执行无实际意义可言。随着网络交易的大幅度增长，本国法院的涉外诉讼和判决的数量也会直线上升。如果不对目前程序法中关于涉外程序的规定作出修订，那么本国当事人的权益和法律的尊严都将难以得到有力的保证。
三、结语
网络交易是一种世界性的经济活动，它的法律框架也不应只局限在一国范围内，而应适用于国际间的经济往来，得到国际间的认可和遵守。由于互联网上进行的交易是一个没有时空、地域限制的大市场，而各国控制网络交易的内容标准不一、手段也不同。国际法的原则使得一国不能将本国法律用于处理超出国土范围的争端，同时我们也应看到，一国的经营者或客户在国外设置一个服务器或者在国外的服务器中设置自己的主页，这已成为可能，因此防止公民逃避本国司法控制的那些法律机制在互联网上将大打折扣。如果各个国家制定单独的电子商务法有可能最终束缚电子商务的发展，有鉴于此，联合国国际贸易法委员会制定统一通用的规则即《电子商务示范法》。该法虽然没有法律效力，但我国可参照该法制定本国的《电子商务法》，在坚持我国国家利益的前提下与该法保持一致。并尽可能地参与到解决电子商务争端的国际立法和实施法律的方式和负责部门的工作中，以使我国在这一领域赶上世界潮流。
包头市城市建设拆迁管理条例
内蒙古自治区人大常委会
包头市城市建设拆迁管理条例
内蒙古自治区人大常委会
（1993年11月3日内蒙古自治区包头市第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1994年5月31日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第八次会议批准）
目 录
第一章 总 则
第二章 拆迁管理
第三章 拆迁补偿
第四章 拆迁安置
第五章 集体土地房屋拆迁
第六章 法律责任
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强对城市建设拆迁管理，适应国家经济发展的需要，促进城市建设和改造顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在城市规划区内国有和市区规划区范围内集体所有土地上，因建设需要拆迁建筑物、构筑物及其附属物的，均适用本条例。
第三条 本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。
本条例所称被拆迁人，是指被拆除的建筑物、构筑物及其附属物的所有人和使用人。
本条例所称拆迁单位，是指取得市拆迁管理部门颁发的房屋拆迁资格证书，接受拆迁人委托，组织拆除建筑物、构筑物及其附属物的单位。
第四条 城市建设拆迁必须符合城市总体规划和有利于旧城区改造。
拆迁人必须依照本条例的规定对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的期限内完成搬迁。
第五条 市房地产行政主管部门主管全市城市建设拆迁工作。
市拆迁管理部门（市城市建设拆迁安置办公室）具体负责本条例所规定实施范围内的建设拆迁管理工作。
土默特右旗、固阳县、白云矿区和石拐矿区人民政府参照本条例执行。
本条例适用范围外的属郊区辖区以内的拆迁工作，由郊区人民政府参照本条例执行。
第六条 被拆迁人所在地区和单位及其上级主管部门，应当依照本条例的有关规定，积极协助做好拆迁安置工作。
第七条 凡在城市建设拆迁工作中有突出贡献的单位和个人，由旗、县、区以上人民政府给予表彰或奖励。
第二章 拆迁管理
第八条 任何单位或者个人因建设需要拆除建筑物、构筑物及其附属物，必须持建设计划、规划、建设用地批准文件、房屋所有权证书和房屋拆迁补偿、安置方案，向市拆迁管理部门提出申请，经批准并发给房屋拆迁许可证后方可拆迁。
拆迁人可自行拆迁或者委托拆迁，自行拆迁必须经市拆迁管理部门同意，委托拆迁，被委托人必须是取得房屋拆迁资格证书的拆迁单位。房屋拆除后十五日内到产权管理部门办理房屋所有权灭籍手续。
房屋拆迁管理部门不得接受拆迁委托。
第九条 拆迁许可证一经核发，市拆迁管理部门应及时将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等以拆迁公告或通知形式予以公布，有关部门暂停办理下列事项：
（一）户口迁入、分户；
（二）房屋调配、互换、买卖、析产、分割、分户、出租、抵押；
（三）工商营业执照（包括换发）；
（四）房屋所有权手续。
新生婴儿、复转退伍军人、结婚、大中专毕业生等必须入户的，应经区级人民政府批准，方可入户。
第十条 在拆迁公告或通知规定的拆迁期限内，拆迁人应同被拆迁人就拆迁补偿、安置及当事人认为需要订立的其他条款签订协议，并将协议报市拆迁管理部门备案，需要公证的经公证后再行备案。
拆迁人与被拆迁人双方必须遵守拆迁安置协议，拆迁人不得擅自延长过渡期限。
第十一条 拆迁人与被拆迁人达不成协议或者履行协议发生争议的，可向市拆迁管理部门申请调解。经调解达不成协议的，由市主管部门裁决。当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。在诉讼期间，如拆迁人已对被拆迁人作了安置或者已提供周转用房
的，不停止拆迁的执行。
第十二条 在拆迁公告、通知或者在本条例第十一条规定作出裁决的搬迁期限内，被拆迁人无正当理由逾期拒绝搬迁、妨碍和阻挠搬迁的，可由市拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。
第十三条 实施拆迁不得改变已经批准的拆迁范围、建设工程性质和设计标准；不得超出规定的拆迁期限。如因特殊情况需要改变的，应当按照规定办理拆迁变理手续。
第十四条 对军事设施、人防工程、文物古迹、教堂、寺庙、园林绿地、古树名木等国家法律、法规另有规定的，依照有关规定办理。
第十五条 拆迁人应当及时整理并妥善保管拆迁档案资料，在完成拆迁后一个月内向市拆迁管理部门移交。
市拆迁管理部门必须建立档案制度，加强对拆迁档案资料的管理。
第十六条 被拆迁人中的职工因参加搬迁动员会、搬迁、回迁占用工作时间，由市拆迁管理部门出具证明，职工所在单位可按公假对待。
第三章 拆迁补偿
第十七条 拆迁人应当对被拆除建筑物、构筑物及其附属的所有人，按照本条例规定给予补偿，补偿可以采取产权调换或者作价补偿，也可以采取产权调换与作价补偿相结合的形式。
第十八条 拆迁用于公益事业的建筑物、构筑物及其附属物，拆迁人应当按照原用途、规模，依照规划要求就地或者易地予以重建；也可以将重建费用划拔给被拆迁人，由被拆迁人依照规划要求自行重建。
拆除用于非公益事业的构筑物、房屋的附属物不作产权调换，由拆迁人适当给予作价补偿。
第十九条 拆迁房屋实行产权调换的，调换建筑面积相等的房屋，旧房按各自房屋结构的重置价结合成新结算，新房按照成本房价格结算；调换建筑面积超过部分，旧房按重置价结合成新结算，新房按商品房价格结算。
第二十条 拆迁生产、经营性用房及其附属物（不含利用住宅从事经营的），直接造成停产、停业的，由拆迁人对被拆迁生产、经营户给予适当补助和补偿。
第二十一条 拆迁城市居民私有房屋及其附属物，房屋所有人不要求安置并且放弃产权的，由拆迁人按被拆除房屋的重置价补偿所有人，并且给予奖励。
房屋所有人要求安置，放弃产权的，由拆迁人按被拆除房屋的重置价结合成新补偿所有人。
房屋所有人既要求安置，也保留产权的，拆迁人用非回迁房屋安置的，按照各自房屋的重置价结合成新互找差价；拆迁人用回迁房屋安置的，被拆除房屋按重置价作价，回迁房屋与原有房屋面积相等部分，按标准价互找差价；超过部分按商品房价结算。
第二十二条 拆除有产权、债权或者使用权纠纷的房屋，当事人在拆迁公告或者通知规定的搬迁期限内，可向市房地产行政主管部门申请裁决，也可以通过诉讼的方式解决。逾期仍未解决的，由拆迁人按照本条例有关规定提出补偿、安置方案，报市拆迁管理部门批准后实施拆迁。拆迁
前由市拆迁管理部门组织拆迁人对被拆除房屋作勘察记录，并向公证机关办理证据保全。属产权、债权纠纷的，补偿费由市拆迁管理部门代管；属使用权纠纷的，由拆迁人暂安置使用人，待纠纷解决后，由市拆迁管理部门按照已发生法律效力的裁决书、判决书执行。
第二十三条 拆除违章建筑和超过批准使用期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准使用期限的临时建筑给予适当补偿，其他损失不予补偿。
被拆迁人接到市拆迁管理部门暂停建设通知后，继续进行房屋及其附属物的改建、扩建、装饰的，不予补偿。
因拆迁拆除市政基础设施以及其他公用设施予以新建的，不予补偿。
第四章 拆迁安置
第二十四条 拆迁人应当对下列被拆除房屋使用人，给予安置：
（一）有正式办公地点的机关、团体、企业、事业单位；
（二）有正式营业用房、营业执照的；
（三）有正式住房、与户主相符的住房凭证、正式户口的；
（四）有正式批准手续自建的房屋并取得房屋所有权证的。
第二十五条 对被拆迁人的安置，按照下列规定办理：
（一）被拆迁人自行解决过渡用房；
（二）拆迁人按照建筑面积拆一还一原则安置被拆迁人。被拆迁人应当按照住房标准价的百分之三十交纳建房集资金，超过应还面积的，以不低于安置住房的标准价的百分之五十交纳建房集资金；
（三）被拆迁人提出申请要求扩大还房面积的，需要经拆迁人同意，对扩大的面积按安置住房标准价交纳建房集资金；
（四）拆除单位自管房，对外单位住户可以按照不高于本单位职工集资标准的一倍或者不高于新建住宅工程本体造价的百分之七十收取建房集资金；
（五）拆迁人对无力实行有偿安置用房的被拆迁人，可以在不减少、不降低被拆迁人原住房建筑面积、结构标准的情况下，可以易地一次性安置；被拆迁人应按照安置用房产权单位的有关规定办理住房手续。
缴纳集资金的住房，不再缴纳住房保证金、房屋租金。
第二十六条 对拆除涉及落实政策的私人房屋，由市房地产行政主管部门按照国家有关规定办理。市拆迁管理部门按照本条例的规定办理补偿、安置事宜。
第二十七条 被拆迁人因拆迁搬家，拆迁人按照每户一次性付给搬家补助费；属临时过渡的，加倍付给搬家补助费。
在规定的过渡期限内，被拆迁人自行解决周转房的，拆迁人付给被拆迁人临时安置补助费。由于拆迁人的责任使被拆迁人延长过渡期限的，从逾期之日起加倍发给临时安置补助费。过渡期限和延长过渡期限合计不得超过二十四个月。由拆迁人提供过渡房的，不付给临时安置补助费。
第五章 集体土地房屋拆迁
第二十八条 在市区规划区内集体所有土地上进行拆迁，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，依法对集体所有的土地实行征用。
第二十九条 拆迁人对被拆迁人的补偿按照下列规定办理：
（一）所有权属集体的建筑物、构筑物及其附属物，给予补偿；
（二）农村居民所居住的房屋及其附属物、庭院种植物，给予补偿；
（三）拆除城镇居民房屋，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十一条规定，经县级以上人民政府批准的，给予补偿；
（四）产权属于非本市常住户口人员的房屋，给予补偿。附属物、庭院种植物不予补偿；
（五）拆除经旗县级以上人民政府和市规划部门批准建设的非居住房屋，拆除农村居民将原住房改建、翻建为非居住房屋的，按非居住房屋给予补偿；
（六）被拆迁人的搬家补助费，过渡期间的生活补助费按照本条例第二十七条规定执行。
第三十条 对被拆迁人的安置按照下列规定办理：
（一）农村居民由郊区人民政府给予安置；
（二）城镇居民由拆迁人按照本条例第四章的规定给予安置；
（三）非本市常住户口人员不予安置；
（四）拆除所有权属集体的房屋不予安置。
第六章 法律责任
第三十一条 对有下列行为之一的，由市拆迁管理部门予以警告、责令停止拆迁，并可处以罚款：
（一）未取得房屋拆迁许可证或者未按照房屋拆迁许可证的规定擅自拆迁的；
（二）委托未取得房屋拆迁资格证书的单位拆迁的；
（三）擅自扩大或者缩小已经批准的拆迁范围的；
（四）擅自改变新建工程性质和设计标准的；
（五）不按照补偿、安置标准执行的；
（六）拆迁人无正当理由超过规定拆迁期限或者擅自延长过渡期限的。
第三十二条 被拆迁人违反拆迁协议，拒绝腾退周转房的，由市拆迁管理部门予以警告，责令限期腾退周转房，并处以罚款。
第三十三条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的，可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、
也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十四条 胁迫、侮辱、殴打房屋拆迁工作人员，阻碍房屋拆迁工作人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 市拆迁管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十六条 本条例实施细则由包头市人民政府制定。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。
1994年5月31日
