安顺市人民政府办公室关于印发安顺市烟叶生产基地设施建设项目管理实施细则（试行）的通知
贵州省安顺市人民政府办公室
安顺市人民政府办公室关于印发安顺市烟叶生产基地设施建设项目管理实施细则（试行）的通知
安府办发〔 2006 〕 64 号
各县、自治县、区人民政府 ( 管委会 )，市直有关部门：
《安顺市烟叶生产基础设施建设项目管理实施细则（试行）》，已经市人民政府研究同意，现予印发。请认真贯彻执行。
二00六年七月七日
安顺市烟叶生产基础设施建设项目管理实施细则 ( 试行 )
为实现烟叶生产稳定、健康、可持续发展战略，加强和规范安顺市烟叶基础设施配套工程建设项目的管理，提高投资效益，确保项目建设工程质量，根据《全国烟叶生产基础设施建设实施方案》、《贵州省烟草系统烟水配套工程项目实施细则 ( 暂行 ) 》等管理规定，结合安顺市实际，特制定本实施细则。
第一章 总 则
第一条 烟叶基础设施建设是调整、优化农业产业结构、合理配置农业资源、改善基本烟田基础设施，提高烟地综合生产能力和烟叶质量，实现烟叶稳定、健康、可持续发展的重要措施。凡属规划确定的烟叶生产基础设施建设项目，均按本实施细则进行管理。
第二条 烟叶生产基础设施建设以烟水配套工程和集约化烘烤工程为主，适当考虑田问道路和小型农机具推广。项目分为三类：一类为烟水配套工程项目，包括雨水蓄水工程 ( 水窑、水池 ) 的新修、小塘坝整治、提灌引灌工程新建，以及配套田间灌排水设施 (沟渠、管网) 的建设；二类为烤房，包括新建标准化密集烤房、普通烤房改建密集烤房；三类为烟路，包括烟田间的机耕道路和烟叶作业便道的建设。
第三条 烟叶基础设施建设的指导思想和工作原则。坚持以“科学论证、制定规划、编制预算、筹措资金、搞好试点、规范运作、加强监管、确保效益”的指导思想及“统筹规划、烟农自愿、合同管理、先易后难、以点带面、分期实施、建管并重”的工作原则进行实施。
第四条 烟叶生产基础设施建设管理办法。在项目实施中必须“统一建造规格、统一技术规范、统一质量标准、统一验收办法”，实行申请制、申报制、验收制和责任制的“四制”管理。
第五条 项目权属和管理：由村 ( 组 ) 以及跨村联合建设的蓄水池、小塘坝、管网、渠系、提灌站等公共水利设施，所有权、管护权属村 ( 组 ) 或签订合同的烟农；户建项目的产权归烟农，如密集烤房、水窑所有权、管护权属烟农；烟路所有权、管护权属村 ( 组 ) 。
第六条 项目资金投入方式。烟水、烟路建设资金实行烟草部门、政府和相关部门共同补贴投入，不足部分由受益农民以投工投劳和投资的方式补足。
密集烤房建设资金实行烟草部门补贴，不足部分由农户补足。
第七条 项目资金管理。烟叶生产基础设施的项目建设资金管理按照《烟草行业烟叶生产基础设施建设项目补贴资金管理办法 ( 试 行 ) 》 ( 国烟财【 2005 】 768 号 ) 及有关资金管理规定执行。
第八条 烟叶生产基础设施建设项目管理程序分为规划设计、立项申报与审批、项目实施、竣工验收和运行管护五个阶段。按照“烟农或村 ( 组 ) 提出工程建造申请→批准申请→立项 ( 年度实施计划 ) →项目设计→项目预算→预算 ( 年度实施计划 ) 上报审批→项目合同签订→登记造册→项目公示→项目施工→项目施工过程质量监督检查→项目建设方提出竣工验收申请→县级竣工验收→上报验收申请→市级复查验收→项目结算及兑现补贴→项目专项审计→项目竣工验收报告及上报审批→项目决算终结→项目建档”的程序进行组织和实施。
第二章 管理制度
第九条 市、县 ( 区 ) 两级人民政府成立烟叶生产基础设施建设领导小组及办公室，由烟草局、水利局、发改委、财政局、农办、农业局、烟办、农机中心、监察局、审计局、国土局、气象局、交通局等部门组成，其主要职责：
( 一 ) 规划基本烟田及烟叶生产基础设施建设项目，审核年度实施计划及资金预算。
( 二 ) 组织、协调、监督建设工程项目的实施。
( 三 ) 协调筹集项目建设资金，确保及时到位。
( 四 ) 组织建设工程项目的验收。
( 五 ) 考核《项目年度实施计划》及目标责任书的履行情况，并实施奖惩。
领导小组各成员部门 ( 单位 ) 的主要职责：
烟草部门主要负责烟水配套工程的项目管理，确保本部门的投入资金到位，与相关部门搞好工程质量监督；负责密集烤房工程。
水利部门负责编制烟水配套工程总体规划、年度实施计划，工程勘测设计、项目组织实施，全面负责工程质量。烟办主要负责烟叶基础设施建设工作中各环节、各部门的协调工作，以及牵头与烟草、农业、水利等部门进行基本烟田保护制度及基本烟田建设规划的编制工作。
市农办、发改委、财政局、农机中心、交通局、农业局、气象局等部门密切配合，做好人力、技术、资金等资源整合及项目整合，确保整合项目资金及时到位；监察局、审计局等切实履行监督管理职责。
第十条 市、县 ( 区 ) 烟草部门成立烟叶生产基础设施建设领导小组及办公室，负责密集烤房工程立项、实施、验收；烟水配套工程项目管理、本部门投入资金的计划编制、筹集、划拨、管理监督等。
( 一 ) 市级烟叶生产基础设施建设项目领导小组及办公室的主要职责：
1 、拟订全市烟叶生产基础设施建设项目中烤房建设总体规划。
2 、汇总、上报《项目年度实施计划》。
3 、汇总、编制本部门年度项目资金预算。
4 、审批下达各县 ( 区 ) 年度项目实施计划。
5 、监督工程项目实施进展及运行质量。
6 、组织对县级工程项目抽查验收。
7 、申报上级补贴资金。
8 、组织工程项目竣工审计。
9 、收集、汇总、上报各项资料，做好全市烟叶基础设施项目的档案管理。
( 二 ) 县级烟叶生产基础设施建设领导小组办公室的主要职责：
1 、拟订本县 ( 区 ) 烟叶生产基础设施建设项目中烤房建设总体规划和《项目年度实施计划》。
2 、按照已审批工程项目，做好项目管理，监督项目实施进度及工程质量。
3 、组织有关部门或专家进行工程项目建设项目管理的培训、指导工作。
4 、加强工程项目实施的安全管理工作。
5 、配合领导小组及办公室对工程项目的全面验收。
6 、公示《合同》的签订和工程项目补贴资金情况。
7 、负责建立健全烟叶生产基础设施建设管理制度，完善项目档案及管理。
8 、按时向上级报送工程项目竣工验收后的各项资料。
9 、总结、分析本县 ( 区 ) 烟叶生产基础设施建设工程项目的建设经验，提出相关建议及意见。
10 、其它临时安排的各项工作。
第三章规划设计
第十一条 烟叶生产基础设施建设项目的规划要求对应基本烟田保护规划布局，必须是在基本烟田保护区域规划内，以五年为限，按照现行种植计划面积的两倍进行编制，不得突破。
第十二条 烟叶基础设施建设项目规划立项条件：符合安顺市烟叶生产总体规划；符合“三基本” 原则：即烟叶生产基础设施建设项目应在基本烟区、基本烟田、基本烟农内进行规划和建设；基本烟田获政府批准。同时，在规划和实施中，要突出“三优化 ”即优化烟农、优化烟地、优化布局；做好“三个结合”：即与烟区轮作结合、与三小工程、与以工代赈、农业综合开发、坡改梯工程相结合。
第十三条 烟水配套和烤房建设项目的规划区应先考虑集约化高、烟地集中连片高、烟农相对集中稳定、可持续发展好的烟区。
第十四条 项目规划以村为单位，坚持成片集中，实现成片开发，体现规模效益。工程规划必须明确权属，到农户或村组。基本做到规划一个乡 ( 镇 ) 、村，解决一个乡 ( 镇 ) 、村。
第十五条 烟水工程规划应按照科学合理布局、因地制宜、实事求是的原则，以小水窑 ( 池 ) 建设为主，小塘坝治理、配套沟渠、管网 ，自流引水灌溉与提灌结合，采取拦、引、蓄、提、灌等综合措施。做到经济、实用、节约，充分发挥工程的作用和效益。
第十六条 烟水工程建设项目设计由水利部门分类编制，项目规划、方案设计、施工管理必须按照水利行业标准《雨水集蓄利用工程技术规范》 SL267-2001 和《农田排水工程技术规范》 SL/T4 --1999 的规定执行，同时符合国家有关部门的规定。要求统一规划、统一标准。
按照烟叶生产需水量计量灌溉定额，单个工程容积为：水容容量 30-60 立方米，水池容量为 60-200 立方米。
第十七条 新建密集烤房工程建设标准要做到统一规划、统一标准，标准为 2.7 × 6 米 , 装烟 3 层。对旧普通烤房进行“小改密”改 造，提高烘烤容量，具体参照《贵州省烟叶烘烤基础设施建设技术 指南》。凡完成农村电网建设的烟区，种烟面积达 10 亩以上的烟农，原则上不能再新建其它规格的普通烤房。
第十八条 烟路建设以方便基本烟田内的机耕作业为重点，以机耕道为主。
第十九条 规划项目应对安顺烟叶稳定、健康、可持续发展直接发挥作用，避免重复建设和资源浪费，水窑 ( 池 ) 、烤房建设以农民自愿为前提，实现“统一设计、户建、户有、户管、户用” 。
第二十条 规划项目应科学合理，设计标准规范，内容详实可行，规划方案经过可行性论证。总体规划应包括下列内容：
( 一 ) 项目背景
( 二 ) 建设区域与建设条件
( 三 ) 建设规模与建设内容
( 四 ) 工程技术方案
( 五 ) 投资估算与资金筹措
( 六 ) 建设进度与投资进度
( 七 ) 效益分析
( 八 ) 项目管理
( 九 ) 规划项目区域分布图
规划内容文字要求涵盖区域内的自然情况、社会及经济状况、 烟田小型水利工程配套的必要性、水文地质情况、工程规划措施、分年度实施方案和按照上级部门规定的补助标准的概 ( 估 ) 算计划，分年度实施计划表，表格中应填写清楚规划到乡 ( 镇 ) 、村的烟田面积和所采取的工程措施方案及投资计划方案。
规划图件要求在县级 1:50000 的行政区划图上建立图斑分布点，并标明烟 (粮)田的规划面积。
第四章 立项申报与审批
第二十一条 在总体规划的基础上，烟叶生产基础设施建设项目，原则上一年一定，实行年度实施。规划项目前，户建项目由烟农、联建项目由村 ( 组 ) 、跨村项目由受益村 ( 组 ) 向当地烟叶收购站提出书面中请，县级烟叶生产基础设施领导小组办公室审核批准，进行规划立项。
第二十二条 经可行性论证后的规划项目，且符合烟叶基础设施建设工程规划项目立项条件的，以县 ( 区 ) 为单位，按年度规划和编制年度资金预算，并于每年 9 月 1 日前向市烟叶生产基础设施建设领导小组及办公室申报次年的规划项目、实施计划及年度资金预算，进行项目立项。
第二十三条《项目年度实施计划》主要内容包括：
( 一 ) 建设规模
( 二 ) 建设区域
( 三 ) 建设工程及效益
( 四 ) 工程施工设计图
( 五 ) 质量要求及验收标准
( 六 ) 投资预算编制及资金筹措方案
( 七 ) 施工组织及施工进度安排
( 八 ) 工程项目管理
( 九 ) 工程配套设施分布图
( 十 ) 其他 :
1 、烟农提出修建小水窑的申请。申请书中应约定工程项目的建设时间、规格及建设、使用过程中的安全责任等，并由村 ( 组 ) 盖章和烟农签字。
2 、乡 ( 镇 ) 、村 ( 组 ) 提出修建水池、小塘坝、提灌站及配套沟渠、管网灌溉设施的申请。属乡 ( 镇 ) 、村 ( 组 ) 组织烟农建设的工程项目，申请书中应约定建设时间、要求及建设、使用过程中的安全责任等，并由乡 ( 镇 ) 或村 ( 组 ) 盖章签字。
实施计划内容文字要求，要包含区域内的自然情况、社会及经 济状况、烟田小型水利工程配套的必要性、水文地质情况、工程设计、工程概 ( 预 ) 算 ( 按照水利部门概 ( 预 ) 算编制办法进行编制 ) 、施工管理及进度计划 ( 施工组织设计及质量管理完成工程的总工期及分月进度计划安排 ) 、工程后评价 ( 工程完成后的经济效益和社会效益分析 ) 。
实施计划内容图件要求，应在乡 ( 镇 ) 级 1:10000 或 1:50000的行政区划图上建立图斑分布点图，实测地块平面布置图 (1:2000 或 1:5000)，设计建 ( 构 ) 筑物的平剖面图。
第二十四条 各县 ( 区 ) 烟水、烟路的《项目年度实施计划》报市烟叶生产基础设施建设领导小组及办公室审核，汇总后组织相关部门进行评审确认，报经省级部门审查批准后实施。
各县 ( 区 ) 烤房的《项目年度实施计划》报市烟草专卖局 ( 分公司 )投资管理委员会 ( 烟叶生产基础设施建设办公室 ) 审核，汇总后上报省烟草专卖局 ( 公司 ) 审查批准后实施。
第二十五条 《项目年度实施计划》一经批准，不得更改。按照已批复年度项目实施计划，层层签订《烟叶生产基础设施建设项目责任书》。
第二十六条 项目合同签订。《项目年度实施计划》审批后，根据申请，县级烟草专卖局 ( 生产部 ) 与受益烟农、村 ( 组 ) 等单位或个人签订项目补贴《合同》 ( 一式三份，即：烟农或受益村 ( 组 ) 、县局 ( 烟叶生产部队市局 ( 分公司 ) 各一份 ), 合同中应明确产权权属、项 目建设内容、规格、标准、造价、补贴金额、补贴方式、开工时间、 竣工时间、对应基本烟田编码及建造标识 ( 项目类别一项目编码 )，作为补贴资金支付和项目结算的合法凭据。
第五章 项目实施
第二十七条 烟叶生产基础设施建设项目工程建设期纳入年度实施计划，应按期完成，项目工程达到规定建设标准，确保在烤烟生产中能发挥作用和效益。
第二十八条 市烟叶生产基础设施建设领导小组办公室根据省级已审批计划，批复下达各县 ( 区 ) 烟水配套工程年度实施计划。市烟草局批复下达各县区密集烤房工程及其他工程年度项目实施计划。
第二十九条 烟叶生产基础设施建设工程项目实行项目负责人制，实行招投标制及工程监理制。市、县 ( 区 ) 烟草、水利部门应与有监理资质等级的单位或外聘有监理资质的人员协调配合组成质量监理和检查小组，对工程质量进行监理。
第三十条条 烟叶生产基础设施建设项目，烟水配套工程由水利部 门组织实施，密集烤房工程由各县 ( 区 ) 局 ( 烟叶生产部 ) 负责组织实施。工程实施中要落实到村 ( 组 ) 和农户，要建卡登记。
第二十一条 项目施工采取群众与专业队伍结合，大额及独立投资建设工程应采取招投标、邀请招标和议标方式进行。按照公开透明的原则，年度所有烟水配套工程项目必须以乡 ( 镇 ) 或村、组为单位公示。公示内容包括：项目内容、数量、地点、责任单位 ( 或责任人 ) 、开工时间、完工时间、受益农户名单及受益烟田、工程造价 ( 或补贴金额 ) 。
第三十二条 项目完工，施工单位 ( 或烟农 ) 要将建造标识用红色油漆书写 ( 或镌刻 ) 在项目明显位置。建造标识用统一的编码表示。
第六章 竣工验收
第三十三条 项目验收实行工序过程验收和逐级验收制，项目重点工序要进行过程验收，项目竣工后要实行逐级验收。项目建设方提出验收申请 ( 农民自建小水窑工程，土石方开挖完毕及项目竣工都必须进行验收 )，由各县 ( 区 ) 烟叶生产基础设施领导小组办公室牵头组织烟办、水利、农业、监察、审计等部门进行全面验收 ( 对建设项目进行 100% 验收 ) 。各县 ( 区 ) 验收完毕后向市级提出验收申请报告，由市领导小组办公室牵头组织烟办、水利、农业、监察、审计等相关部门及外聘有监理资质的单位及人员共同参加的验收组，对各县 ( 区 ) 进行复验，对工程项目按项目建设点 100% 进行复验，市级验收完毕合格后拨付补贴资金。
具体参照《烟水配套工程项目实施及验收办法 ( 试行 ) 》
第三十四条 验收主要内容 :
( 一 ) 工程是否全部完成，工程内容是否与实施计划一致；
( 二 ) 工程质量是否符合要求；
( 三 ) 各种蓄、引、提工程进行作业运行验收，水窑、水池要进行实际测量和 “满水”验收；
( 四 ) 公共水利设施管理机构是否建立，管理制度是否完善，工程效益是否发挥较好；
第三十五条 各县级领导小组及办公室验收完成后，以县为单位统一编写《烟叶基础设施建设工程项目竣工验收报告》，主要内容为：
( 一 ) 项目实施、验收情况。重点包括项目合同签订情况、工程建设规模、建设内容、投资额、群众投工投劳、施工管理、运行维护管理等内容，整理好的工程图纸、图片等资料。
( 二 ) 建立项目档案。每个项目都要建立档案，档案内容包括建设地点及 GPS 信息、受益面积、工程项目编号、开工、竣工时间、建设施工单位 ( 个人 ) 、工程内容、工程量、投资额、工程项目权属、对应的基本烟田编号等。
第三十六条 各县 ( 区 ) 局 ( 烟叶生产部 )，对验收合格的建设项目，验收入员要对验收项目进行统一编号，按国家局规定加盖绿色中国烟草验收标识，并向市烟叶生产基础设施领导小组办公室上报下列资料：
( 一 ) 全县项目实施总体情况及竣工验收报告。
( 二 ) 项目工程质量检验报告。
( 三 ) 项目档案。
( 四 ) 项目资金审计报告。
( 五 ) 其他需要提供的资料。
第三十七条 市级对实施项目工程 100% 进行复验。
第三十八条 复验主要内容包括：
( 一 ) 是否按批准的实施计划进行，工程布局、规模、标准是否科学、合理、安全适用。
( 二 ) 项目建设任务和投资计划是否按批复要求完成。
( 三 ) 项目合同签订情况、项目档案是否按要求建立完善、项目工程的验收情况、项目工程质量是否达到标准要求；
( 四 ) 工程管护责任制是否落实，是否按规定建立良性运行机制。
( 五 ) 管理制度建设。
第七章 项目资金补贴
第三十九条 烟水工程项目资金补贴使用必须严格执行财经纪律，专款专用，确保建设资金用于建设项目，不得违规使用。
第四十条 项目资金补贴必须严格执行国家局国烟办[2005]768 号《国家烟草专卖局关于印发 < 烟草行业烟叶生产基础设施建设项目补贴资金管理办法 ( 试行 )> 》和《贵州省烟草系统 烟叶生产基础设施资金管理办法》及有关财务管理规定执行。
第四十一条 项目补贴资金兑现。市级验收组验收核实合格后，兑现补贴资金。兑现原则：
( 一 ) 必须签订有《烟叶生产基础设施建设项目补贴合同》
( 二 ) 兑现前必须先张榜公示。
( 三 ) 以项目工程实测量计算并兑现补贴资金。
第四十二条 项目工程补贴标准
( 一 ) 烟水配套工程补贴标准：按工程投入总额，烟草部门补贴 7O %，政府及相关部门、烟农补贴 3O % 计算。
( 二 ) 烤房工程补贴：具体补贴标准按市烟草局 ( 分公司 ) 标准执行。
第四十三条补贴资金兑现方式、程序及办法，具体见《安顺市烟叶生产基础设施建设项目补贴资金管理办法〈试行〉》
第八章 项目产权管理
第四十四条 烟水配套工程项目验收合格完毕，签订产权移交协议，办理产权移交手续，由各县 ( 区 ) 人民政府办理并颁发产权证书。
( 一 ) 小水窑产权归属烟农。
( 二 ) 村 ( 组 ) 联建项目产权归属建设主体或签订合同的受益烟农，也可经烟农或村民大会协商一致后办理为村 ( 组 ) 集体产权证。
( 三 ) 跨村或跨乡的主体项目的产权，可在项目实施协议和产权证书中明确合理划分，联合管理。
第四十五条 对提、引、蓄等工程涉及到土地权属的，由土地管理部门办理土地产权使用证；水资源产权则由水利执法机关办理有关水资源使用证明；提、引、蓄等工程的有关设备、设施的产权证则由烟草和相关部门办理。
第九章 运行管护
第四十六条 按照“谁所有、谁受益、谁维护”的原则，保证设施正常运行，长期发挥效益。
第四十七条 水窑的产权归农户，直接由农户负责管理维护；小塘坝、沟渠、管网、提灌站、田问道路等公用设施的产权归村民委员会或村组等集体所有，由村、组、实施主体牵头，制定管护制 度与受益烟农共同管理、维护，可向受益农户收取适量管理费用，用于管理维护 ；烤房的产权属烟农，直接由农户负责管理维护。
第十章 档案管理
第四十八条 工程项目建成验收合格后，逐个编号，必须完备建设及验收标识。
第四十九条 各县 ( 区 ) 局 ( 烟叶生产部 ) 应对竣工项目全面建立档案库和信息管理系统。项目档案内容包括：项目编号、项目名称、 业主姓名、业主电话、建设规格、工程造价、补贴金额、开工时间、竣工时间、受益面积、项目具体地址、项目点 GPS 信息 (GPS 信息统 一采用 dd.ddddd 数据格式，保留小数点后五位数据 ) 、对应基本烟 田编码、竣工项目数码图片 (1024 × 728 像素 )；烟农申请表；烟叶生产基础设施建设项目补贴合同；修建质量跟踪管理记录表；建设验收申请表，验收登记表等。
第十一章 附则
第五十条 本实施细则由市烟叶生产基础设施建设领导小组办公室负责解释。
第五十一条 本实施细则从颁布之日起执行。
自由仿效与立法厘清：欧美商业外观新近判例之思路
Free Copying and Legal Clarification:
The Latest Trend of the Anglo-American Case Laws on Trade Dress
邵 胤植
邵胤植，男，江苏宜兴人，南京大学法学士，英国伦敦大学知识产权硕士，博士在读，全英中国法学会(United Kingdom Chinese Law Association)会员。主要研究兴趣为： WTO及网络架构下知识产权法的调适，欧美商标立法，民族复兴中儒学与宪政法治之互动，礼乐雅文化的现代苏醒，宗教立法，佛教改革之范式及其对道德提振的功用等。
[关键词] ：商业外观 产品构造 显著性 第二含义 功能性
[简介] 商业外观与商标法的关系，日显重要。本文自商标法根本功能之角度，讨论显著性原则与非功能性原则对于决定商业外观注册之重要性。本文由欧美新近相关判例之思路指出，推动自由竞争是知识产权的总纲，而标示来源，则是商标法内的子纲。换言之，应将商标法放诸自由竞争与反垄断的大背景下考量，此当是近年欧美商业外观判例的主旨。
Introduction: This Essay jointly analyses the latest Anglo-American trademark cases of trade dress where the strict criteria of distinctiveness, secondary meaning and non-functionality are applied so as to balance different interests in trademark context and to solve the problem of overlap. This Essay suggests that to meet the balance, the Indication Theory and the Competition Theory, in general, have been equivalently followed by the courts in Wal-Mart, Traffix and Phillips. This Essay also suggests that competition theory should be the premise of indication theory because the promotion of free competition is the general principle of IP laws and the indication of sources is a tenet of trademark law, a part of IP laws. This logic may justify the rationality of the three cases decided by Anglo-American courts, i.e. limiting the exclusive rights of trademark owners and promoting free competition.
商业外观（Trade Dress），依美国判例之释义，系指“产品之整体形象或总体外貌”[1]。此种商业外观，可涵括“尺寸、外形、颜色或颜色之组合、构造、图形，乃至特殊的销售技艺”[2]。据此文意，商业外观概可视为一种设计（Design）。依欧美立法的思路，专利、商标乃至版权法，均可保护设计；然而，立法理当避免三类保护之相互交迭。自经济学的角度而言，此种立法厘清尤显重要，盖其关涉市场配置的有效性，及自由竞争的根本信条。
国内学者，曾有撰文，自专利、版权与商标之角度，论述设计的保护。本文则一自商标法的立场，透过欧美新近案例，述评商业外观执行商标功能的可行性。此实为目前商业外观方面最须解决之问题，因商业与技术的结合发展，俾商业外观执行商标功能（如标示来源，或昭示商誉等）之比例，日益增大。诚如周林先生所言，若消费者由一商业外观而联想至该产品或服务，却于消费时发现，采用同样外观的店铺，是属假冒，全非该消费者所联想之产品或服务，则此对于消费者及诚信商家的伤害，不言而喻[3]。是故，商标法宜当禁止此类盗用商业外观、混淆市场之行为；而最适宜的方法，即是赋予商业外观商标权。
美国对此关注较早，不过在1960年代之前，美国最高法院，在此问题上曾一度犹豫[4]，因为法院每以知识产权制度，有造成垄断之虞。然而在经济学分析的影响下[5]，立法之进程，最终肯定商业外观在商标法上的合适地位。兰汉姆商标法（Lanham Act）1988年修正案第43条a款，特别加入商业外观的内容。而在欧共体内，商标指令之3(1)(e)，及欧共体商标条例CTMR之第4条，均有具体规定。但问题在于，究竟多少商业外观，可以享有商标法的保护，而不致阻碍他人的法益？其尺度的把握甚难。笔者以为，答案惟有在对商标法功能的理解中，乃有望获取。
一．商标之功能：标示来源·保护公众·促进竞争
知识产权制度产生的要因，在其能激励业者，保障公众权益，维护自由竞争，进而推动经济的有序进步。自经济学角度而言，为达此目的，须将知识产权制度，放诸公平竞争及公众利益的大视野中考量，而不宜仅将其解读为对于独占权利的保护。就商标法而言，则须将商标的功能，合理限诸严格的范围，以防市场之垄断，而收平衡之宏效。
据此，简言之，商标最根本的功能，在标示产品来源、防止混淆，昭示商誉，以利消费者遴选甄别。此正如美国Qualitex案指出，商标法的基本功能，在“降低消费者购物及作出消费选择之成本”。而商标法亦须防止搭便车的行为，以保障商标权人获得与其产品及商誉相应之报酬；商标权人唯受有充分之激励，乃能致力研发高品质的外观，从而促进商品的繁荣。此外，自由经济体制赖乎商家品牌间的竞争；商标法则由保障消费者获取真实的商品信息，而鞭策商家提升自我，进以推动此种竞争[6]；而为充分推动此种竞争，商标法必赞同自由仿效（Free Copying）的宏旨。笔者以为，自由仿效与商标法的平衡点，在商标法禁止因仿效而引起的混淆毁誉，对驰名商标、著名商标而言，亦禁止淡化与联想，除此之外，仿效宜当允许。甚有学者对于仿效寄以最大的重视，谓“竞争即是仿效（Competition is Copying）”[7]。此句不妨诠释为，仿效对于自由竞争的重要性。当然，该观点的基调，在反对现行的知识产权体系，此非本文立论之所在。
为达成上述之目的，商标立法明定，标识应具显著性（Distinctiveness），方能执行标示来源的功能；如无固有显著性（Inherent Distinctiveness），则至少应在使用中获得第二含义（Secondary Meaning）。此外，为促进自由竞争，商标注册不宜影响其他竞争者的法益，故共有资源，不可独占而为商标。就商业外观而言，则惟有非功能性的(Non-functional)外观，始得注册为商标。换言之，如若缺乏标示来源的功能，则商标法不能提供任何保护；举凡创新之物，均由专利或版权法保护，功能性之外观，必不可注册为商标[8]。要之，无论自道德主义的立场，抑或从实用主义的角度，商标法均无意授予特定之商家以竞争的特权。商标法与自由竞争的融合点，及与其他知识产立法之界限，即在乎此。
传统上，商业外观主要限于产品包装（Product Packaging）的问题，满足上述要求尚易。然而工商业的发展，俾商业外观逐渐延至产品设计或构造之本身（Product Design/Product Configuration）[9]，情况愈益复杂，故有必要明确，构造与包装，能否适用同一评判标准？在Two Pesos案中，美国法院虽认为，具有墨西哥风格之餐馆外观，得注册为商标，但法院回避对于包装与构造的术语区分，认为商业外观法对于包装与构造的保护，并无不同。此种观点争议较大，诸多问题随之产生。最根本的论争在于，若云判断产品包装之固有显著性较易，则产品构造是否当然具有固有显著性，而无须证明第二含义，即可享受商标法的保护？
此外，在非功能性方面，商标法虽然明定排除对于实用功能性（Utilitarian Functionality）与美感功能性（Aesthetic Functionality）之保护，但具体判定，绝非易事。特别就美感功能性而言，更属困难。此外，就产品构造而言，如若尺度不当，则有可能造成“准专利式（Patent-like）”的过度保护，是则有违商标法的本旨。美国法院曾图以第二含义与混淆理论，来解决商标与专利的交迭，如在Kohler案中，被告即据此而成功获得对其水栓之设计的商标保护。但此种模式并无法完全解决交迭的问题。另有一种情况，即是商标法并无绝对排除对于过期专利的保护，如此，则有商家图以过期专利而续享商标法保护，进而造成事实上之永久保护，显有碍于自由竞争。
上述矛盾，在欧美一直激烈争辩未已。新近美国的Wal-Mart 和Traffix案，及欧共体之Phillips案，均对此有标志性的梳理。虽然论争并未就此偃息，但笔者以为，有一点可以明确，即欧美判例，均自恪守商标法的本旨出发，来解决知识产权内部的交迭，及与其他诸法的冲突，即商标法仅保护指示来源的标识，并须为公平自由的市场竞争，留下宽松的空间。
二．显著性与第二含义：产品构造是否具有固有显著性？
前文提到，显著性是判断一种标识是否可注册为商标的关键。在传统商标法中，凡臆造的词汇，显具固有显著性，毋庸置疑；而其他性质之词汇，亦各有标准。在Abercrombie案中，法院曾图以传统商标法关于臆造性、描述性等定义，来研析商业外观的可注册性[10]。然而，二维商标的标准，能否全然适用于三维的层面？在美国，早年的商业外观判例，为审慎起见，乃要求原告必须证明第二含义[11]。
但是，在Two Pesos案中，法院援引Abercrombie案的标准，并回顾Chevron 案[12]的判决，称据兰汉姆商标法之43（a），所有标识均一体对待，无须刻意区别；除兰汉姆法第2条所定之“描述性”标识须证明第二含义外，如若外观具有固有显著性，则无须证明第二含义[13]。自商业外观日显重要的大背景下审视，此似亦在情理之中，因为建立第二含义，须投入相当的资金（如广告投入），此则有阻遏中小企业进入市场之虞。但是，有观点指出，最高法院在本案中，并未明确定义何为固有显著性[14]。此实表明，这种定义，是非常困难的，由下文分析可知，此正是症结之所在。
为此，似乎尚须采用其他特定之测试法，来判断固有显著性的存在。美国法院对此曾有先例，如在Seabrook案中，法院提出一些标准，例如，产品设计是否属于普通而基本之范畴；以相关消费群之眼光，是否认为此种设计仅属同类商品之常用装饰，等等[15]。
而在著名的Duraco案中，第三巡回法院却拒绝采用Abercrombie案之传统分类方法，而图辟他径，研判产品构造显著性的独立标准[16]。本案中，法院认识到判断产品构造之固有显著性的难度，但认为构造如能满足左列条件，则得视为具有固有显著性：（1）构造是属不同寻常，或属便于记忆者；（2）概念上易与产品相区分，消费者仅视之为标示来源之符号，而不只是一种装饰性的标记；（3）主要执行指示来源的功能。
上述判决，得到一些判例的支持，如Knitwaves 案[17]。虽然，此案法院并不完全赞同Duraco的观点，但其同样认为，传统的Abercrombie分类法，无法适用于产品构造的场合。然而，Duraco案之标准，亦遇有很大争议，焦点在于，Duraco判决具有要求证明第二含义的倾向，此不仅与最高院在Two Pesos案中之判决相悖，亦有违提供宽松竞争空间的主旨。故在Stuart Hall案中[18]，法院否定Duraco模式，兼采Seabrook案之尺度，及Abercrombie 案之传统标准，上承Two Pesos案，而作判决。最明显者，本案延续Two Pesos案的思路，重申产品构造与产品包装相同，有可能具有固有显著性，实无须证明第二含义之存在。
此外，在Kreuger案中[19]，法官亦认为Knitwaves 案等所用的新分类法，易致混乱。Landscape案法官赞同Kreuger案法官的看法，仍旧认为，无须为产品构造另立标准[20]。由以上可知，对于采用产品构造之独立判断标准，许多法院持谨慎的态度。
三．Wal-Mart案：固守商标法的本旨
