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中国工商银行关于印发《中国工商银行外汇信贷资产风险管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:40:15  浏览:8205   来源:法律资料网
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中国工商银行关于印发《中国工商银行外汇信贷资产风险管理暂行办法》的通知

中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行外汇信贷资产风险管理暂行办法》的通知
1996年12月30日,中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,长春、杭州金融管理干部学院:
现将《中国工商银行外汇信贷资产风险管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。执行中遇到的问题请及时报告总行。

附:中国工商银行外汇信贷资产风险管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强外汇信贷资产风险管理,根据《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》和《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称“外汇信贷资产风险管理”系指中国工商银行各级经营外汇信贷业务的机构,依据国家有关法规,运用量化手段和各种方法,对外汇信贷资产经营中的风险进行识别、认定、控制、监测及处置的行为过程。
第三条 实施外汇信贷资产风险管理的目的是:落实《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》中关于对资产实行风险量化管理、分专业考核的要求,降低外汇信贷资产风险,减少外汇信贷资产损失,提高外汇信贷资产质量。
第四条 外汇信贷资产风险管理的基本原则是:量化管理,防范为主,努力转化,及时补偿。对增量的风险重在事前防范和事中控制;对存量的风险重在转移消化,对已有的损失重在及时补偿。
第五条 本办法适用于由我行发放的现汇贷款、我行转贷的国际商业贷款、外国出口信贷及我行提供的对外担保。由我行转贷的外国政府贷款、国际金融组织贷款、混合贷款参照执行本办法。

第二章 风险量化体系
第六条 外汇信贷资产风险量化体系主要是监控企业信用风险、贷款方式风险和贷款形态风险。对于其他各种风险,如用途风险、汇率风险、利率风险等,要在外汇贷款的调查评估和执行过程中充分分析,注意防范。
第七条 企业信用等级风险系数。根据《中国工商银行企业信用等级评定标准》,将企业信用等级划分为AAA、AA、A、BBB、BB、B六个信用等级,分别规定风险系数为0.4、0.5、0.6、0.7、0.8、1.0。
第八条 贷款方式风险系数。对于不同类型的贷款方式,按照其对信贷资产风险影响的程度,确定不同贷款方式的风险系数(见附表一)。
第九条 中长期外汇贷款项目风险系数。在项目评估的基础上,按照项目风险等级评定标准对项目风险系数进行测算,将项目划分为GGG、GG、G、PPP、PP、P六个风险等级(其评定标准及风险系数见附表二)。
第十条 外汇贷款资产形态系数。按照外汇贷款资产存在的状态,将外汇贷款划分为正常贷款、逾期贷款、呆滞贷款及呆帐贷款四种类型。正常贷款是指可以按原定期限还本付息的贷款(如展期,则按展期后的期限)。逾期贷款是指到期(含展期后到期)不能归还的贷款。呆滞贷款是指逾期2年(含2年)以上仍不能归还的贷款和贷款虽然未逾期或逾期不到二年但生产已停止,项目已停建的贷款。呆帐贷款是指:(1)借款人和担保人依法宣告破产,进行清偿后,未能还清的贷款;(2)借款人死亡或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定,宣告失踪或宣告死亡,以其财产或遗产清偿后,未能还清的贷款;(3)借款人遭到重大自然灾害或意外事故,损失巨大且不能获得保险补偿,确实无力偿还的部分或全部贷款,或者以保险清偿后,未能还清的贷款;(4)贷款人依法处置贷款抵押物、质物所得价款不足以补偿抵押、质押贷款的部分;(5)经国务院专案批准核销的贷款。
按照外汇贷款资产四种形态对贷款安全影响的程度,确定贷款资产形态系数分别为100%、150%、200%、250%。
第十一条 或有资产信用转换系数,是指权衡或有资产转换为表内资产风险含量的系数(见附表一)。

第三章 风险管理系统的运作
第十二条 获准并被授权经营外汇信贷业务的分、支行及其他营业机构接受企业贷款申请并经认真评估后,根据借款企业的信用等级风险系数、贷款方式风险系数及中长期外汇贷款项目风险系数,按下列公式分别对贷款风险度进行综合性总体测算:
(一)短期外汇贷款风险度=企业信用等级风险系数×外汇贷款方式风险系数
(二)中长期外汇贷款风险度=外汇贷款项目风险系数×外汇贷款方式风险系数
(三)或有资产风险度=短期(中长期)外汇贷款风险度×信用转换系数
(四)外汇贷款资产风险度=短期(中长期)外汇贷款风险度×外汇贷款资产形态系数
第十三条 实行外汇信贷资产风险管理责任制。
(一)外汇信贷资产风险管理实行行长负责制,各级行长应当对本行外汇信贷资产的安全负全部责任。
(二)建立分级审批制度。各级行要根据业务量、管理水平和贷款风险度,确定不同的审批权限,执行限额与风险度双向控制的管理模式。外汇信贷审批权限和程序按总行有关规定执行。按规定履行审批程序后,由有权签字人签字。
(三)各级行应当建立由行长(或主管副行长)和有关部门负责人组成的贷款审查委员会(小组)。对一定限额以上、一定风险度以上的贷款和借款人的第一笔贷款,须经贷款审查委员会(小组)审查,由行长批准。
(四)建立以“三查”分离为基础的审贷分离制度。贷款调查部门(或岗位)负责贷款调查评估,承担调查失误的直接责任。贷款审查部门(或岗位)负责贷款发放时的审查,承担审查失误的直接责任。贷款检查部门负责贷款的贷后检查和清收处理,承担检查失误、清收和督导不力的责任。
第十四条 建立外汇贷款合法性审查制度。对各类外汇贷款或涉外担保的合同文本、借据、担保书、财产抵押契约、有关清单及其它有关文件、凭证等,必须经过合法性审查,确认其合乎法律程序和规定,具有法律效力。
第十五条 强化信贷档案管理工作,保证借款合同及有关凭证文件的完整无缺。

第四章 风险控制
第十六条 建立健全外汇信贷资产风险控制机制。严格控制并降低高风险含量外汇信贷资产。
(一)降低信用贷款比重。除对特大型企业外,均须采用抵押、质押或保证方式发放外汇贷款,一般不得发放信用贷款。
(二)中长期外汇贷款不准发放信用贷款。
(三)向个人发放外汇贷款,须经总行批准。
(四)逾期贷款、呆滞贷款及呆帐贷款应分别控制在全部外汇贷款余额的10%、5%及2%以内,并逐步下降到8%、3%及1%以内。同时,建立三项非正常外汇贷款登记制度,由会计和外汇信贷部门提供数据,稽核部门审核确认,由外汇信贷部门填报非正常外汇贷款统计表。
第十七条 建立外汇信贷风险投放企业及风险投放区控制机制。具体办法按《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》第十九、第二十条执行。
第十八条 加强对转换经营机制企业非正常贷款的清收。具体办法按《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》第二十一条执行。
第十九条 加强对欠息企业的催收工作,并逐步压缩其贷款余额。
第二十条 外汇贷款应依照国家产业政策,投向信用等级比较高的企业,逐步减少和控制对BBB级企业的外汇贷款,压缩直至消除对BB级以下企业的外汇贷款。
第二十一条 加强对外汇贷款呆帐、坏帐准备金的管理,合理补偿外汇贷款资产损失。具体办法按国家有关规定和《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》第三十二条执行。
第二十二条 建立健全抵押、质押物品及保证函的登记、监管、处置制度。建立抵押、质押及保证关系时,必须依法取得当债务人不能按期偿还债务时的有效处置权,并注意保管好有关的法律文件和凭证。贷款到期不能收回债权时,应及时依法处理抵押物、质物或向保证人追索。
第二十三条 对借款人注册资本未到位或所有者权益与总资产的比例不足25%的,建设项目投资总额中非负债部分不足3%的,一般不发放外汇贷款。

第五章 监测与考核
第二十四条 外汇信贷资产风险的监测与考核既是风险管理的重要内容,也是考核各级行外汇信贷资产质量和指导安排全行外汇信贷工作的一项重要参考依据。监测考核指标要逐步实行电脑化管理,并按要求及时准确地上报各项指标的执行情况。
第二十五条 外汇信贷资产风险监测与考核指标如下:
(一)辖内全部外汇信贷资产风险度;
(二)辖内全部外汇贷款逾期率;
(三)辖内全部外汇贷款呆滞率;
(四)辖内全部外汇贷款呆帐率;
(五)辖内全部外汇贷款利息回收率。
第二十六条 总行依据第二十五条所规定的五项指标对各分行下达控制标准,对执行情况适时通报,并相应调整资产负债比例考核指标,对各项指标完成好的分行,适当调增信贷规模,放宽贷款审批权限;对完成不好的分行,调减信贷规模,上收审批权限,直至暂停其部分外汇信贷业务,限期整改,并建议调整撤换有关责任人员。
第二十七条 按照逐级管理、专人负责的方式组织实施外汇信贷资产风险管理。全行外汇信贷资产风险管理由总行国际业务部归口负责。各级行也要把管理责任落实到具体环节及操作岗位。

第六章 附 则
第二十八条 本办法与《中国工商银行外汇信贷计划及资产负债比例管理办法(试行)》配套实施。
第二十九条 本办法自下发之日起执行。《中国工商银行外汇贷款风险管理试行办法》(工银发〔1993〕第81号)同时废止。
第三十条 本办法由中国工商银行总行负责解释与修改。
第三十一条 各分行可根据本办法制定实施细则,并报总行备案。


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青海省公路养路费征收管理条例

青海省人大常委会


青海省公路养路费征收管理条例
青海省人大常委会


(1997年4月1日青海省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年4月1日公布 1997年5月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了加强公路养路费的征收管理工作,促进公路建设事业的发展,根据国家有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 公路养路费(以下简称养路费)是国家向拥有机动车及非田间作业的拖拉机(以下简称车辆)的单位和个人依法征收的用于公路养护、改善、建设和管理的专项事业费。
第三条 凡拥有车辆的单位和个人(以下简称车主)都必须缴纳养路费。
第四条 省人民政府及交通行政部门应加强对养路费征稽工作的领导,建立健全有关征收管理规定,加强队伍建设,逐步实现征稽管理工作的规范化和现代化。
第五条 省交通征费稽查局主管养路费的征收管理工作,其所属的养路费征稽机构,具体负责养路费的征收稽查工作。

县级交通行政部门负责拖拉机养路费的征收管理工作。
财政、物价、公安、城建、农机等部门按照各自的职责,配合征稽机构做好养路费的征收管理工作。
第六条 任何部门、单位和个人不得干预、阻挠、拒绝征稽人员进行养路费的征收稽查工作。
第七条 养路费的具体征收办法,由省人民政府规定。

第二章 养路费征稽机构
第八条 养路费征稽机构的主要职责:
(一)宣传和执行有关养路费征收稽查的法律、法规和规章;
(二)依法征费,负责费源、车辆、票证的管理,核定车辆征费的吨位;
(三)查验新增、转籍、过户、改装、报废、报停、调驻车辆养路费的缴纳和减免情况;
(四)依法上路、上户(停车场、站、货场、码头)稽查缴纳养路费的情况;
(五)对车辆缴纳和减免养路费实施年度审验;
(六)负责征稽人员的培训;
(七)依法查处违反条例的行为。
第九条 征稽机构及征稽人员应当严格依法履行职责,秉公办事,文明服务,接受群众监督,维护国家利益和车主的合法权益。
第十条 征稽人员执行公务时应着统一制式服装,佩戴统一标志,持统一制发的证件,使用专用停车示意牌。
征稽机构稽查专用车辆应配备专用标牌和红蓝双色示警灯。

第三章 养路费征收管理
第十一条 养路费可按月季或季度缴纳,也可全年一次性包干缴纳。按月或季度缴纳的,车主应于每月月底前或每季度末前,缴纳次月和下季度的养路费。实行全年一次性包干缴纳的,应签订包干缴纳协议。
车主应到车籍地征稽机构缴纳养路费。
第十二条 养路费实行一次缴费,通行全国,不得重复计征。
养路费缴讫证和免费证应随车携带,遗失不补。
第十三条 符合减征、免征养路费规定的车辆,车主应于每年第四季度到车籍地征稽机构申请办理次年的减、免核定手续。逾期不办理申请手续的,缴纳全额养路费。
经核定免征养路的车辆,车主应在每季度末到车籍地征稽机构领取下季度免费证。
第十四条 经核定减征、免征养路费的车辆,有下列情形之一,应缴纳全额养路费:
(一)改变使用性质的;
(二)变更使用单位的;
(三)超出减征、免征范围的;
(四)逾期不办理减征或免征养路费手续的。
第十五条 车辆需转籍、过户、改装、报废、调驻的,车主应到车籍地征稽机构办理变更手续。
公安交通管理机关应向征稽机构提供车辆入户情况及年度车辆统计资料。
第十六条 新增或启用报停的车辆,其养路费应自领取牌证或办理启用手续之日起征收。
新增车辆应在领取牌证后10日内到车籍地征籍机构办理养路费注册、缴费手续。未领取牌证行驶的,按发票载明购车之日起计征。超过3个月不办理养路费注册和缴费手续的,按应缴全额养路费的2倍计征。
启用报停车辆,应先办理养路费缴、免手续,领回牌证后方可行驶。
第十七条 车辆(拖拉机除外)报停时间全年累计不得超过6个月。新车入户不满一年的,不办理报停手续。
第十八条 车辆停驶,车主应到当地征稽机构交存行驶证和车辆号牌,并按规定办清养路费立户和缴费手续,其养路费从次月起停征。
征稽机构办理停驶车辆有关手续后,应向公安交通管理机关备案。
第十九条 征稽机构对车辆缴纳养路费的情况进行年度审验,并出具审验合格证明。凡未经征稽机构出具养路费审验合格证明的车辆,公安交通管理机关不予办理车辆年度检审及新增、转籍、过户、改装、报废和换发牌证手续。
第二十条 缴纳养路费应当通过银行结算方式进行,不具备条件的,可直接到当地征稽机构缴费。缴费后,不办理退费、延期、抵缴等变更手续。
第二十一条 征稽机构应将征收的养路费按时足额上解,专户储存,专款专用,不得坐支、平调、挪用和截留。
第二十二条 养路费票证由省交通行政部门按国家统一式样制作和管理,养路费专用收据由省财政部门印制。
任何单位和个人不得伪造、涂改、转让养路费票证。

第四章 处 罚
第二十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由征稽机构处以50元-200元的罚款;未足额缴纳养路费的,责令车主足额补缴:
(一)不能出示有效养路费讫证、免费证的;
(二)车辆、车辆号牌、行驶证与养路费缴讫证、免费征不符的;
(三)不按规定办理养路费年度审验手续的;
(四)不按规定办理养路费立户手续的;
(五)不按规定办理养路费转籍、过户、改装、报废、调驻手续的。
第二十四条 对不按时缴纳养路费的,由征稽机构责令补缴规定费额,每逾一日收取应缴费额1%的滞纳金;情节严重的,处以应缴养路费额30-100%的罚款。
第二十五条 对拒缴、抗缴养路费的,由征稽机构责令补缴全额养路费,每逾一日收取应缴费额1%的滞纳金,并处以应缴费额1-3倍的罚款。
第二十六条 涂改、伪造、转让养路费票证的,由征稽机构足额追缴养路费,每逾一日收取应缴费额1%的滞纳金,并处以应缴费额1-5倍的罚款;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 对逃缴、拒缴、抗缴养路费的车主,征稽机构难以当场执行处罚决定时,可以暂扣其车辆或行驶证,并发给暂扣凭证,责令车主限期到征稽机构接受处理。车主接受处理后,征稽机构应于当日退还暂扣的车辆和行驶证。
征稽机构对暂扣的车辆应妥善保管,不得使用,非因不可抗力造成损失的,按国家有关规定负责赔偿。车主逾期未到征稽机构接受处理,其被暂扣车辆的自然损失由当事人自行承担。
第二十八条 不接受征稽工作人员检查的,按每辆车处以20元的罚款。
第二十九条 拒绝、阻碍征稽机构工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 交通行政部门和征稽机构的工作人员违反本条例规定,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,贪污、挪用养路费的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;给车主造成经济损失的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》予以赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任


第五章 附 则
第三十一条 本条例的具体应用问题由省交通行政部门负责解释。
第三十二条 本条例自1997年5月1日起施行。



1997年4月1日
论合同履行中的附随义务

陈颖超 张海勇


摘要:附随义务在我国《合同法》中应严格定义为狭义的概念。其设立的目的在于一是促进实现主给付义务;二是维护对方的人身或财产利益。违反附随义务与违反给付义务一样产生违约责任。附随义务的内容包括通知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其他义务。经济法扩展了附随义务,使其作用更为凸现,实现了追求实质正义的理念。
关键词:附随义务 合同义务 经济法
一、附随义务的概念
附随义务,作为民法理论的新兴内容,尽管学者们对其理解各有出入,但是达成的基本共识是:附随义务是在法律无明文规定,当事人之间亦无明确约定的情况下,为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益,遵循诚实信用原则,依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提,以诚实信用原则为依据,其目的在于确保合同目的的实现,并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系之始就已确定,而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的[1]。
虽然学界对附随义务产生的前提、目的、基于的原则都无异议,但对于附随义务所涵盖的内容,调整的范围确依然存在争议,争议的焦点在附随义务是否包括了先合同义务和后合同义务。附随义务理论的先河起源于1861年德国学者耶林发表了“契约上的过失,契约无效与不成立时的损害赔偿”一文,探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性,提出了缔约过失责任理论,随着实践的发展与认识的深化,合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。于是,没有法定和约定的依据,合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也承担起告知、说明、照顾、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同,这三类义务在诚信用原则的指引下,旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系,以达到三方利益的平衡。所以可以说,合同履行中的附随义务和后合同义务的都是基于同先合同义务一样理念那就是诚信原则而产生,三者可谓同根同宗,因此台湾学者王泽鉴把附随义务定义为“债之关系在其发展过程中 , 为使债权能够圆满实现 , 或保护债权人其他法益 , 基于诚实信用原则 , 债务人 除给付义务外 , 尚应履行其他行为义务 , 其主要的有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义 务”,其意是把先合同义务、后合同义务与合同履行中的附随义务统称为附随义务。但是三者确具有不同功能、承担不同的责任,所以不能简单的把三者义务同时归为附随义务。所以附随义务应有广义和狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的,当事人依诚信原则所应负担的义务,包括了先合同义务和后合同义务。但我国《合同法》第四章中的第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”因此,按《合同法》整个体系来解释的话,附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因为附随义务是相对于给付义务而言的,是依附于给付义务,是为了保证合同给付义务的顺利履行基于诚信原则而规定产生的,它的内容是随着合同给付义务完成的情况变化而不断变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务,由于合同未成立,给付义务尚未产生,所以它不依附于给付义务而存在,是独立存在的,是内容也是比较确定的[2]。后合同义务是合同给付义务履行完毕后对缔约人所负有的义务,同样不依附于给付义务而存在。因此,严格意义的附随义务的概念应确定附随义务存在的范围、功能、产生的原则、内容。所以狭义的附随义务的概念应定义为“在合同履行过程中,为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益,债务人遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务”[3]。 我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的概念。
二、附随义务与其他义务的区别
债之关系的核心在于给付,给付具有不同的意义和功能。除给付义务外,债之关系上尚有先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务及不真正义务。附随义务的真正含义需与其相近的概念中比较,方得获知。
(一) 与给付义务的区别
给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有、必备,并用以决定债之关系类型的基本义务。例如,在买卖合同中,出卖人应交付其物及移转其所有权之义务,买受人应支付价金之义务,均属主给付义务。从给付义务,是不具有独立的意义,仅具有补助主给付义务义务的功能,其存在目的,不在于决定合同的类型,而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。
附随义务与主给付义务的区别有三:(1)、主给付义务自始确定,并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的。它在任何合同关系中均可发生,不受特定合同类型的限制。(2)主给付义务构成双务合同的对待给付,一方在对方未为对待给付前,得拒绝自己的给付,附随义务原则上不属于对待给付,不能发生同时履行抗辩权。(3)不履行给付义务,债权人得解除合同。反之,不履行附随义务,债权人原则上不得解除合同,但可就其所受损害,依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然,有些合同上的义务,究竟属于给付义务还是附随义务尚有争论。
附随义务与从给付义务存在争论,德国通说认为,应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可以独立以诉请求的义务为从给付义务。有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务而附随义务,有人称这为不独立的附随义务。如 ,甲卖车给乙 ,甲交付车辆并办理 过户手续为主给付义务 ,提交必要文件(如 行驶证、保险书等)为从给付义务 ,告之该车 的特殊危险性为附随义务。但有时判断某 义务为从给付义务或附随义务并不容易 , 如 ,出卖人对物品的使用说明是从给付义务 还是附随义务 ,货物需方受领货物是从给付义务还是附随义务就存在争论。一般认为 前例义务人所负义务为附随义务 ,后例为从给付义务 [4]。
(二)附随义务与先合同、后合同义务的区别
《合同法》第42、43条规定了先合同义务,第92条规定了后合同义务,第60条规定了合同履行过程的附随义务,法条的详细规定为准确区分三者,提供了条件。虽然先合同义务、后合同义务和合同履行中的附随义务皆派生于诚实信用原则 ,抽象出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益 的共性 ,但是三者之间的差异仍很明显。主要表现在两个方面:第一 ,义务的功能不同。 先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人的人身财产上的利益。合同履行中的附随义务除了承担这一功能 ,还具有辅 助实现债权人的给付利益的功能。第二 ,义务违反后的责任类型不同。违反先合同义务 ,承担缔约过失责任 ,该责任已成为不同于侵权责任、也区别于违约责任的一种独立责任。违反后合同义务 , 与违反合同义务后果相同 ,当事人依据合同法原则 ,承担债务不履行的责任[5]。《合同法》第107条的对“合同义务”违反而承担违约责任的规定,亦适用于对合同履行中附随义务的违反,所以对附随义务的违反承担责任的性质应为违约责任。
(三)附随义务与不真正义务
所谓不真正合同义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行 ,义务人违反也不会发生损害赔偿责任 ,而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务 ,理论上也称 间接义务。《合同法》上为受害人规定的不 真正义务主要就是减轻损害的义务 ,简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人自己的损害 ,对这种义务的违反不得让义务人赔偿他人损害 ,而是使其自负损害 ,与一般法定义务违反的后果颇不相同 ,所以才称 为“不真正义务”。如《合同法》第 119 条 , 第 1 款规定“当事人一方违约后 ,对方应当 : 采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适 当措施致使损失扩大的 ,不得就扩大的损失 要求赔偿。” 二者的区别主要在于,附随义务是向对方所承担的义务,违反该义务应向对方承担责任;而不真正义务并非是向对方承担的义务,违反该义务亦不会产生向对方担责的情况,只是自我遭受不利益。
三、附随义务的种类
债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务,唯其产生不得脱离诚实信用原则,其功能仅为辅助给付义务的实现。我国《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面:
(1)通知义务 通知义务又称告知义务 ,指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项 告知对方的义务。关于告知义务,《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第 232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第 309条第338条、第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。
(2)关于说明义务,合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外,还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。
(3)关于协助义务,协助义务是指合同当事人应协助对方 履行义务 ,以使合同能顺利履行的义务。在 合同关系上 ,债务人所负的履行义务多数是 积极的给付义务 ,以满足债权人利益为目 的。而债权人要现实地享有合同利益 ,就必 须以自己的行为接受债务人的履行 ,配合债 务人完成履行行为。如果没有债权人的配 合、创造必要的条件 ,合同将无法得到履行 或不能达到履行的效果。 为平衡当事人之间的利益 ,诚实信用原 则要求债权人负协助义务《合同法》第259条、第260条、第275条、第277条、第289条、第309条、第331条、第335条、第357条、第358条、第359条、第385条、第386条等均作了相应的规定。
(4)关于照顾义务,债务人履行合同时 ,应 以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合中的标的物 ,辅助债权人实现给付利益。《合同法》第156条、第247条、第265条、第301条、第 416条则作了规定。
(5)关于保密义务,保密义务又称为忠实义务 ,是指合同当 事人负有将通过合同关系而了解到的对方 的秘密予以保密的义务。在合同订立时 ,为 了使对方了解和信任 ,一方往往要向对方透 露自己的一些秘密。这些秘密主要表现为 商业秘密、技术秘密等,《合同法》法第266条、第324条、第346条、第 347条、第350条、第351条、第352条作出了规定。
(6)关于保护义务,当事人履行合同时 ,应 尽交易上的必要注意 ,保护相对方人身和财 产利益。《合同法》第333条、第282条、第303条亦有规定。
上述情形表明,我国合同法对附随义务给予了全面的认可。可以说,附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、更加细腻。虽然附随义务及其法定化,对维护社会权利,追求衡平正义意义重大,但是如果认为依靠合同法对附随义务的法定化,可以完全达到现代合同关系中个人利益与社会利益之衡平,实现实质正义,则期望值过高。合同法的属性与社会现实两方面决定了附随义务法定化只是民法在其能力所及范围之内协调个人利益与社会利益矛盾、追求实质公平正义的方法,因而具有显而易见的局限性:其一,附随义务法定化并未改变其“附随性”。附随义务为合同法确认之后,成为合同当事人的法定义务,无疑提高了附随义务的法律地位;但是并没有从根本改变其附随性。首先,合同法对其关注程度远远不及对约定义务及与约定相关的法定义务的关注程度。例如,我国合同法共有428条,而对附随义务之规范从总则到分则不过40余条。其次,从实际的合同关系看,亦是如此。附随义务一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的,告知、说明、照顾、保密、保护等义务内容均是根据合同之事项和现实情况确定,因此,附随义务从属于约定义务。这也说明了现代合同法中社会权利之于个人权利、社会利益之于个人利益亦具有附随性,其保障社会权利、维护社会利益的程度和范围与个人权利和个人利益相比不可同日而语。个中原因是在合同法视角里,合同依然是以意思自治为主的民事关系,契约自由原则尽管受到一定限制,但是此限制与其作用的空间相比微不足道。因为合同当事人的意思自治是市场之手调节经济的微观基础,扼杀自由意志便会窒息市场生气。[6]
(四)经济法对合同履行中附随义务的扩展
合同法以形式正义为理念,以概括性规范为主要内容,在最广泛的范围内最大的程度上给予市场主体等待遇,协调最一般最经常的交易行为,鼓励了交易活动;经济法以实质正义为理念,给予具体市场主体以差别待遇,调整了特殊的合同关系,保障了合同法正常发挥作用的经济基础。因此在经济法中对具有平衡个人权利、利益与社会权利、利益,追求实质正义的功能附随义务的规定具有了不同于《合同法》的规定具有体现了[7]:
(1)首先,在经济法中,附随义务由合同法中的附随地位上升为主体地位。因为经济法调整与社会权利、社会利益有重大利害关系的特殊的合同关系或者合同关系的特殊方面,附随义务无论在宗旨、目的抑或性质、作用上与其均具有极强的同质性。故而,将附随义务纳为主要内容,在部门经济法中屡见不鲜。《消费者权益保护法》重点规定经营者的义务、消费者的权利。这些义务以内容而言,即是保护义务、说明义务、告知义务等。
(2)其次,经济法强调了合同关系中强者的附随义务。合同法奉行抽象人格之立法模式,在其视野中合同当事人的实力和地位没有差别,因而对当事人承担的附随义务之内容和机率的规范是中庸持平的。但是在经济法的视野内,合同当事人不仅有经济实力之别,亦有信息实力之别,当事人承担的义务是既难以亦不应持平的。通过《消费者权益保护法》加强了作为强者的经营者的义务与责任,以保护合同关系之弱者消费者,实现实质公平。
(3)经济法保障附随义务履行的力度加强。仅就对附随义务地位的强化、承担方的确定、以及义务内容明确化而言,经济法不过是对合同当事人权利义务的某些强制性规定而已,似乎可将经济法看作合同法的特别法。但是当经济法将国家的司法机关、行政机关、立法机关乃至社会团体确立为保障附随义务履行的监管机关时,与合同法的区别便凸显出来。《消费者权益保护法》第四章规定国家、各级人民政府、各级工商行政管理部门和其他有关行政部门应在各自的职权范围内,采取措施维护消费者合法权益;法院应当采取措施,方便消费者提起诉讼,对符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议,必须受理,及时审理。
(4)经济法细化了附随义务的内容。合同法对附随义务内容的规定极不明确,经济法则对相应内容作出了详细而明确的规定。例如,我国《消费者权益保护法》第8条规定了消费者知悉真情权:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况、要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、价格、费用等有关情况。”
(5)经济法加重了违反附随义务的法律责任。根据我国合同法规定,附随义务已成为民事义务的重要组成部分;违反此类义务应承担民事责任。但是经济法所规定的违反附随义务的责任大大加强,它可能对违反附随义务的一方承担损害赔偿的民事责任,亦有可能承担罚款等行政责任。
参考文献:
[1]霍阳、王全兴:“从民法的附随义务到经济法的基本义务”,www.civillaw.com.cn
[2]蓝蓝:“对缔约几个基本理论问题的探讨”,载于《南开学报》2000年第6期
[3]道文著:《试析合同法上的附随义务》,载于《法学》1999年第10期,第26页。
[4]王泽鉴著:《债法原理》第一册,第39-41页。王利明、崔建远著:《合同法新论.总则》,第213-214页。
[5] 王泽鉴著:《债法原理》第一册,第46页。
[6]、[7]同[1]
作者单位:江苏省启东市人民法院
邮编:226200