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浅谈《高法解释》第29条规定与刑事诉讼中有关回避规定的不协调

江西省吉水县人民法院 廖永南

刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律（包括司法解释）明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性，各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境，使其成为回避的法定理由。
《刑事诉讼法》第28条对回避的理由做出了明确的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。近亲属的范围可依据《刑事诉讼法》第82条确定，即当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第29条还规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”其他构成审判人员回避理由的情况，《刑事诉讼法》第192条、第206条作了相关规定，要求人民法院对发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。刑事诉讼法除了规定上述回避理由外，还就回避申请的审查权和决定权作了相应规定。
对于审判人员的回避，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《高法规定》）中对上述《刑事诉讼法》的相关规定进行了扩展，在前述28条规定四种回避理由的基础上《高法规定》第1条又规定，1、近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；2、担任过本案勘验人的审判人员应当回避；3、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。《高法规定》第2条针对前述29条规定进一步明确了审判人员的回避理由：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4、接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。为了保证案件的公正审判，《高法规定》第4条、第5条分别规定，1、审判人员及其他工作人员（指法院中占行政编制的工作人员）离任二年内，不准担任诉讼代理人或者辩护人。离任二年后，担任原任职法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人，而对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，不准担任本案诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。2、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母，不准担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。当然，《高法规定》增加或扩展的上述这些回避理由是否适用于检察人员和侦查人员，目前，虽然尚未出台相应规定，但笔者认为，本着回避制度的基本价值理念，在当事人及其法定代理人提供相关证据材料的基础上，检察人员和侦查人员及其他相关人员的回避，应当参照执行。
为了贯彻执行好刑事诉讼中有关回避规定，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第29条又规定：“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
这一规定，除了进一步表明我国刑事诉讼中的回避属于有因回避之外，对于防止滥用申请回避权作无理申请，对于防止利用回避制度故意拖延诉讼从而提高诉讼效率，起过一定的积极作用。但是，这一规定与前述有关回避的规定很不协调，相比较，明显存在着不足和弊端，主要表现在以下几个方面：
第一，这一规定将回避的理由限定在“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”是不够全面的。因为，除了《刑事诉讼法》第28条、第29条规定回避的理由外，还有一些其他情形也可以构成回避的理由。这些情形有的是刑事诉讼法规定的，有的是两高司法解释规定的。前者如，刑事诉讼法第192条、第206条之规定（前面已述）。后者如，除了前述《高法规定》的相关规定之外，还有《高法解释》第31条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”（第一款）“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员不得再参与本案其他程序的审判。”（第2款）又如，《人民检察院刑事诉讼规则》第29条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。”刑事诉讼法和两高司法解释的这些规定，主要是为了防止有关审判人员、检察人员产生先入为主的臆断和偏见，从而保证案件能够得到客观公正的处理。这些规定在司法实践中也已视为回避的理由。
第二，这一规定与《高法解释》第30条的规定自相矛盾。《高法解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”很显然，在当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请而又不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的情况下，是适用《高法解释》第29条规定，还是适用《高法解释》第30条规定？如果适用前者，则后者形同虚设；如果适用后查，则前者毫无意义，没有存在的价值。
第三，这一规定侵犯了《刑事诉讼法》规定的人民法院院长（或者审判委员会）对回避的理由是否合法的审查权及是否回避的决定权。如果当事人是申请出庭的检察人员、书记员回避的话，还侵犯了人民检察院检察长（或者检察委员会）的这一权利。根据刑事诉讼法第30条第1款、第31条的规定，对审判人员、检察人员、书记员的回避，应当分别由院长、检察长决定；院长、检察长的回避，应当分别由本院的审判委员会或者本院的检察委员会决定。因此，从程序上讲，《高法解释》第29条的规定是不符合刑事诉讼法立法本意的。“由法庭当庭驳回”与法定程序也相悖，是法院重实体、轻程序的具体表现。
第四，这一规定对当事人及其法定代理人行使申请回避权会产生消极的影响。当事人及其法定代理人不一定都能很明确地理解“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”，对于两高司法解释的相关规定更是不知。如果要求当事人及其法定代理人一律按照“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”提出申请，未免强人所难。有的当事人及其法定代理人没有按照“刑事诉讼法第28、第29条所列情形”提出申请，并不是故意拖延诉讼，而是不了解刑事诉讼法有关回避理由的规定。在这种情况下，若一律驳回回避申请，“并不得申请复议”，是对申请回避权的无端限制，是对申请复议权的非理剥夺。
综上所述，笔者认为，《高法解释》第29条的规定虽然在刑事诉讼中有利有弊，但是弊大于利，应当进一步修改完善好这一规定或干脆取消这一规定。


国家煤炭工业局


国家煤炭工业局煤炭建设工程施工发包与承包价格管理实施细则

各省、自治区、直辖市煤炭管理部门及有关单位：
为加强煤炭建设工程施工发包与承包价格的管理，促进煤炭建筑市场的健康发展，根据建设部以建标〔1999〕1号文件印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，结合煤炭行业建设工程造价管理的具体情况，特制定《煤炭建设工程施工发包与承包价格管理实施细则》。现印发给你们，请遵照执行。

附件：煤炭建设工程施工发包与承包价格管理实施细则
第一条 为规范煤炭建设工程价格行为，合理确定煤炭建设工程施工发包与承包价格（以下简称工程价格），保障工程发包单位与承包单位（以下分别简称甲方、乙方）的合法权益，促进煤炭建筑市场的健康发展，根据建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》及有关法规、规定，结合煤炭建设工程造价管理的具体情况，制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于煤炭行业国有和集体单位投资的新建、改建、扩建工程。
第三条 本实施细则所称工程价格系指按国家和煤炭行业有关规定由甲、乙双方在施工合同中约定的工程价格。
第四条 国家煤炭工业局规划发展司及受国家煤炭工业局委托的煤炭工业工程造价管理站负责煤炭行业的工程价格管理工作。
第五条 工程价格的构成。
（一）工程价格由直接工程费（直接定额费、井巷工程辅助费、安装工程定额外材料费、其他直接费、临时设施费和现场管理费组成）、间接费（企业管理费、财务费用和其他费用组成）、利润、价差、劳动保险费和税金构成。
（二）工程价格包括：合同价款、追加（扣减）合同价款和其他款项。
合同价款系指按合同条款约定完成全部工程内容的价款。
追加（扣减）合同价款系指在施工过程中因设计变更、工程更改、隐蔽工程、材料代用和索赔等增加或减少的合同价款以及按合同条款约定的计算方法所计算的工资、材料等价差（正负差）。
其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。
（三）工程价格分为：固定价格、可调价格和工程成本加酬金价格。
固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。其工程价格中应考虑价格风险因素，并在合同中明确固定价格所包括的内容范围。
可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的内容范围和方法应在合同条款中约定。
工程成本加酬金价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，以此确定工程竣工结算价。
第六条 工程价格的计价依据。
（一）现行煤炭各类工程基础定额、预算定额和费用定额及配套的煤炭建筑安装工程价差调整办法等有关规定，以及有关专业部门和地方定额等均是煤炭建设工程价格的计价基础。编制标底价和投标报价或编制施工图预算时，可依施工条件作适当调整。按施工图预算加增减价结算的工程，应由甲、乙双方协商在合同条款中约定需要调整的内容范围和方法。
（二）煤炭工业工程造价管理站应根据市场价格的变化和国家有关规定对人工、材料和施工机械台班单价提出调整方案，报经批准后适时发布调整办法和调整系数以满足工程价格计算和价差调整的需要。
（三）对于煤炭建设工程中推广使用、行之有效的新技术、新工艺、新材料、新结构和新设备等的定额缺项，由煤炭工业工程造价管理站组织力量调查研究及时编制补充定额。
（四）加强企业定额管理工作，施工企业应当依据企业自身技术和经营管理状况，在国家定额的指导下制定企业定额。
第七条 工程价格的计价方法。
招标工程的标底价、投标报价和施工图预算的计价方法可分为：
（一）工料机单价统一基价法。单位工程分部分项工程量的单价为直接费单价（井巷工程含辅助费），按现行基础定额或预算定额的人工、材料、机械消耗量及统一基价价格计算确定。按现行取费定额和价差调整办法计算其他直接费、现场经费、间接费、利润、价差、劳动保险费和税金，以此确定工程价格。
（二）综合单价统一基价法。单位工程分部分项工程量的单价为统一基价全部费用单价，既包括按现行基础定额或预算定额计算的统一基价直接费（井巷工程含辅助费），也包括按现行取费定额计算的其他直接费、现场经费、间接费、利润、劳动保险费和税金等统一基价全部费用。并按价差调整办法的规定计算价差（含税）以确定工程价格。
（三）综合单价估价法。单位工程以米、平方米或立方米为单位的综合单价是包括价差在内的全部费用单价，包括按现行基础定额、预算定额计算的统一基价直接费（井巷工程含辅助费）和按现行取费定额和价差调整办法计算的其他直接费、现场经费、间接费、利润、价差、劳动保险费和税金等全部费用，以此确定工程价格。
对于招标工程采用何种计价方法应在招标文件中明确。
第八条 国有和集体单位投资的煤炭建设工程实行招投标方式确定工程价格。
第九条 工程招标必须按照国家有关规定和煤炭建设工程造价编制办法的有关规定及本实施细则的有关计价依据和计价方法编制标底价。标底价应由招标单位或委托相应资质的煤炭工程造价咨询单位、经煤炭工程造价咨询资质管理部门核准认可的其他工程造价咨询单位和工程发包代理等单位以初步设计概算（修正概算）或施工图预算为基础进行编制。90万吨／年以上的矿井及洗煤厂项目的标底价应由招标单位委托具备甲级工程造价咨询资质的工程造价咨询单位编制。标底价应按招标文件的要求包括满足工程特殊要求所需的措施工程费、不可预见费等风险性费用。
一项工程只能有一个标底价。国有和集体单位投资的煤炭建设工程的标底价应经审定，90万吨／年以上矿井及洗煤厂项目、总投资在3000万元以上其他项目的标底价由各省（自治区、直辖市）煤炭建设管理部门会同有关煤炭工业工程造价管理站审定，其余项目标底价由招标单位审定。
第十条 投标单位应根据招标工程及其招标文件的要求，结合本企业具体情况确定施工方案，依据企业定额或国家现行基础定额、预算定额和取费定额及有关规定提出投标报价。
第十一条 招标工程在评标、定标时不论采用何种评标方式，中标价应控制在接近标底价的合理幅度范围内。
第十二条 煤炭工业工程造价管理站应按《煤矿建筑安装工程承包合同管理暂行办法》的有关规定做好国有和集体单位投资的煤炭建设工程施工合同价的监督管理工作。
第十三条 工程预付款。坚持实施工程预付款制度。甲方应按施工合同条款的约定时间和数额，及时向乙方支付工程预付款，开工后按合同条款约定的扣款办法陆续扣回。甲方不按合同约定支付工程预付款时，应按合同条款的约定承担相应的责任。
第十四条 工程进度款支付。工程进度款应根据甲乙双方在合同条款约定的时间、方式和经甲方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算、支付工程款。甲方不按合同约定支付工程款时，应按合同条款的约定承担相应的责任。
第十五条 工程价格的调整。指对于施工过程中发生的不可避免的设计变更；因地质条件变化的措施费用；一般自然灾害造成的损失和预防自然灾害所采取的措施费用；现场洽商变更等费用的确认与变更价款的计算。应建立保证隐蔽工程检查、现场实测、现场签证等变更基础资料完整、及时、合理的制度。变更价款可按下列方法计算：
（一）中标价或审定的施工图预算中已有与变更工程相同的单价，应按已有的单价计算。
（二）中标价或审定的施工图预算中没有与变更工程相同的单价时，应按与定额相类似项目确定变更工程价格。
（三）中标价或审定的施工图预算或现行定额没有适用和类似的单价时，应由乙方编制一次性补充价格送甲方代表审定，并报煤炭工业工程造价管理站备案。
（四）因地质原因和一般自然灾害而发生的有关工程费用，应由乙方按有关规定编制一次性补充预算经甲方审定确认列入变更工程价款，数额较大时应经煤炭工业工程造价管理站审查批准。
（五）乙方提出和甲方确认变更价款的时间以合同条款约定为准，如双方对变更价款不能达成协议时应按合同条款约定的办法处理。
第十六条 工程费用索赔。索赔是合同双方共同享有的权利。甲乙双方要做好与索赔事项有关的资料记录。索赔程序应按合同条款约定处理。
第十七条 加强工程造价动态管理。
（一）编制标底、投标报价和施工图预算时，采用的价格应按招标文件要求反映当时市场价格水平，若采用现行预算定额计价时应充分考虑预算定额基价与当时市场价格的差额。
（二）价差调整方法：
1．材料价差按招标文件规定的主材计算价差，其余材料采用风险系数包干。甲方在招标文件中列出需要调整价差的主要材料表及其基期价格（一般采用当时煤炭工业工程造价管理站或当地工程造价管理机构公布的信息价或结算价），工程竣工结算时按竣工时煤炭工业工程造价管理站或当地工程造价管理机构公布的信息价或结算价，与招标文件中列出的基期价格比较计算材料价差，其余材料以合同条款约定的方法包干不做调整。
2．材料价差按煤炭建筑安装工程造价价差调整办法调整。主要材料按施工图和定额规定的用量和工程竣工结算时煤炭工业工程造价管理站或当地工程造价管理机构公布的信息价或结算价与基期价格对比计算价差。其他材料按当时煤炭工业工程造价管理站公布的调整系数计算价差。
3．人工及施工机械费价差的调整，依照煤炭建筑安装工程造价价差调整办法的有关规定执行。
4．按照煤炭工业工程造价管理站或当地工程造价管理机构公布的竣工调价系数及调价方法计算价差。
具体采用何种价差调整方法，应按煤炭建筑安装工程造价价差调整办法和其他有关规定在合同中约定。
第十八条 工程竣工结算。工程竣工后乙方应按施工合同条款约定的时间、方式向甲方提出工程竣工结算证书，办理工程结算。
第十九条 工程竣工结算的审定。甲方在收到乙方提出的工程竣工结算证书后，由甲方或委托相应资质的煤炭工程造价咨询单位、经煤炭工程造价咨询资质管理部门核准认可的其他工程造价咨询单位审查，并按合同约定的时间提出意见，作为办理工程结算的依据。
第二十条 煤炭工业工程造价管理站对煤炭建设工程竣工结算负有监督责任。煤炭工业工程造价管理站有权抽查煤炭建设工程竣工结算。
第二十一条 煤炭工业工程造价管理站对煤炭建设工程价格活动具有监督检查的职能。
第二十二条 负责煤炭建设工程价格计价、审价的煤炭建设工程造价咨询单位的执业专业人员必须持有煤炭建设工程造价咨询单位资质证书和造价工程师注册证书或煤炭建设概预算人员从业资格证书，并在经办的煤炭建设工程造价文件上注明单位名称、执业人员的姓名和证书号码。
第二十三条 煤炭建设工程造价咨询单位和造价工程师或煤炭建设概预算人员应对经办的工程造价业务负责。严禁弄虚作假、高估冒算或压低造价等不正当计价行为。对于不正当的计价行为，有关部门和单位应按照有关法律、法规的规定给予处罚。
第二十四条 甲、乙双方对煤炭建设工程施工合同执行过程中的工程价格争议，可通过下列办法解决：
（一）双方协商解决；
（二）按合同条款约定的办法提请调解；
（三）向有关仲裁机构申请仲裁；
（四）向人民法院起诉。
在争议处理中，涉及工程价格鉴定的事宜，由煤炭工业工程造价管理站或由法院委托指定的具有相应资质的工程造价咨询单位负责办理。
第二十五条 煤炭工业工程造价管理站负责办理甲、乙双方提请调解的有关工程价格问题。
第二十六条 本实施细则由国家煤炭工业局负责解释。
第二十七条 本实施细则自发布之日起施行。