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论“手术公证”的法律效力

李生峰


摘 要：手术公证是个全新的课题，本文重点论证了手术公证的证据效力和存在的法律疑义，同时对手术公证进行了价值分析。提出手术公证后医疗行为的法律监督问题，必须加强相关立法工作，合理分配医疗风险。
关键词：手术公证，法律效力，医疗纠纷

2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这与一般的民事诉讼“谁主张，谁举证”的方式正相反，因而被称为“举证责任倒置”。加上新的《医疗事故处理条例》（以下简称《条理》）的颁布实施，医疗机构及其医务人员的医疗风险责任增大，就会承担更多的举证责任和举证不能所带来的赔偿等责任。为规避风险，分清责任是非，1999年3月4日我国武钢二医院成功地为87岁高龄的患者周梅根实施了人工股骨头置换术，这是我国首例经过公证的手术。[1]此事经新闻媒体报道后，各地医疗机构纷纷效仿。手术公证便成了处理医疗纠纷的一个亮点，褒贬不一。
1 手术公证的法律效力
所谓手术公证应该是公证机关根据医患双方的申请，为划清医疗风险与责任，避免不必要的医患纠纷，依照法定程序，对其法律行为、事件或有法律意义的文书，证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动。[2]核心内容是医方履行告知义务和患方知情同意权问题。，手术公证产生以来，利弊参半，褒贬不一，越来越受到人们的关注。
1.1手术公证行为与现行法律不存在冲突。
只要公证书所证明的内容符合法律、法规或政策的规定，程序合法。手术公证行为的合法性和可行性应该是没有疑问的。关键是应尽快制定和完善相关医疗法规，保证手术公证内容的公平、合理，加强医疗服务质量监控体制建设，以有效保障医患双方的合法权益。
1.2手术公证具有较强的证明力。
手术公证既是医患双方诚信缺失的无奈之举，也是公民法律意识不断增强的体现。手术公证书至少可以表明四个方面的信息：一是能够证明医方履行了告知义务；二是记录了履行告知义务的内容；三是证明患方的知情权得到了维护；四是也证明患方行使了同意权，是自己真实意愿的表示。公证书不是判决书，“公证”在法律上只是起到加强证据的法律效力的作用，没有经过公证的手术同意书同样有效。所以，公证书、同意书或其他协议书，只是表明医方履行有关事项的告知义务。对是否是医疗事故，依据这些公证书、同意书或其他协议书本身是无法判明的，还是需要进行医疗事故技术鉴定或司法鉴定才能判明。
1.3手术公证中的风险责任分配是受限的。
公平原则实际上是商品经济道德规范的法律化，公平观念也就是社会道德的观念、正义的观念。从民法学理论上讲，手术公证的免责事由，是当事人根据意思自治的原则约定的，法律一般承认其效力，但是，为了追求公平，我国《合同法》第53条规定，以下免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。同时，《中华人民共和国执业医师法》第24条也规定：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。在该法第五章“法律责任”中第37条规定：“由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的”，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上、1年以下执业活动：情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以手术公证中医方“概不负责”、“一切后果有患方承担”等条款与此是相抵触的，不具有法律效力。
2手术公证法律效力质疑
2.1从主观上看，手术公证有“乘人之危”之嫌。
表面上，手术公证是建立在双方平等、自愿的基础上，是医疗机构与患者合理分担医疗风险的一种措施。事实上，在医患关系矛盾体中，医患双方是信息不对等的两个群体，患者方对医疗知识和医疗规则知道的毕竟很有限，是绝对的弱势群体。需要什么样的治疗（手术），怎样治疗（手术），患者方没有抗争的任何优势。对患者来说，要么接受，要么拒绝。如果拒绝医方的要求，患者就会冒更大的风险，甚至死亡。在签订手术公证的过程中，患者方基本上丧失了讨价还价的资格，不可能平等地表达自己的真实意愿，所以，进行这种风险公证，医方有“乘人之危”的嫌疑。
2.2从内容上看，手术公证使患方承担更多的风险，当事人双方权利和义务很不对等，显失公平。
医方与患方签订手术公证，把受法律保护的公民生命，交由医务人员去处理，当手术失败，导致病人残废、死亡等严重后果时，医疗机构和医务人员可以“不受法律的追究”。这实质上是以所谓的“合法”形式，达到规避法律制裁的目的。手术公证把应由医方承担的风险，转嫁到患方的身上，这是玩忽职守，违反社会公德，有推卸责任，明哲保身之嫌，这对患方是显失公平的。
2.3实践中，手术公证后的医疗行为缺少医疗质量的有效监督。
医患双方签订手术公证后，医方的思想包袱解除了，而患方的压力更大了。我国现有的医疗卫生法律、法规至多也只是列举了一些一般性的服务类型，无法达到面面俱到，更多的自由裁量权总是操纵在医方手中，医方是否提供了适当的医疗服务，完全靠道德和良心来约束，因为目前我国尚无医疗质量监督机构，谁来“公证”医方的医德和医术呢？所以，怎样从法律上来规范医方的服务行为还是个问题。
3手术公证的价值分析
医学是一门永无止境的学科，是在探索中发展的学科，充满着未知数和变数，临床上又没有绝对安全的药物和诊疗措施。医院有顾虑，执业医师也有压力，手术没有百分之百成功的把握。但是，患者或患者家属又强烈要求实施手术。所以，手术公证是化解风险、避免医疗纠纷的一种新尝试。
3.1有利于医患双方加强沟通。医疗机构充分保障患者的知情同意权，使患者对可能出现的意外有充分的思想准备。
所谓患者的知情同意权，就是指临床上具有独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。[3]我国的现行医疗制度中，很多做大手术的患者一般是不了解手术同意书的内容的，手术同意书由亲属签字。这样做的目的很显然是为了减轻患者的心理负担，不至于影响诊疗、手术和术后病情的调理和恢复。但是，医疗手术的风险（包括死亡）由患者承担，而患者又不知情，这与我国的基本法精神相违背的。事实上，只有患者本人才拥有对自己生命健康的取舍权。因此，施行手术或者特殊治疗，必须首先征得患者本人意见（除非患者意识不清、不能正确表达自己意志）。在西方国家，不管医疗费用由谁承担，在手术协议上签字的都应该是病人自己，除非病人失去了这种行为能力。
医疗机构及其工作人员应当履行告知义务，提供真实而充分的信息给患者，包括诊断结论、采取的治疗措施、手术方案、相应的疗效、手术成功的机率、潜在的风险、防范风险的预案、可能的并发症等。医方应尽可能地拟订多种治疗方案供患方选择。当然，医务人员应注意告知的“技巧”，要考虑患者的文化水平、语言背景、理解能力、知情程度、意识状况、环境压力等。手术公证实际上就是对医务人员履行告知义务和患者的知情与同意的法律证明。主要是对病人、医生双方都有一个约束，既避免病人在手术之后变卦，也避免医生篡改手术同意书。
从根本上讲，医患关系是对立统一的矛盾体。能将医患双方利益统一起来的，就是相互之间的信任，以及勇于对自己的行为承担责任的态度。患者首先应当信任医方，同时也必须清楚，很多手术都是充满一定风险的，医方事先不可能保证百分之百成功，一旦手术出现意外，如医方没有过错的，患者或患者亲属应当按手术公证的约定，理智地对待不幸的后果。
3.2有利于医务人员摆脱思想包袱，轻装上阵，可以化压力为动力，让技术与潜能得到最大限度地发挥。
面对医疗诉讼“举证责任倒置”的推出，医疗机构也存在“举证难”的问题。新《条理》也改变了过去的医疗损害有限“补偿”规定，明确提出了医疗损害赔偿的概念，并将发生医疗事故的赔偿问题纳入了“民事责任”范畴。医疗诉讼请求的标的额由几千、几万元到几十万甚至上百万元，因此，医疗机构及其医务人员不得不考虑手术的高风险和医疗成本。保守治疗、“防卫性措施” 将在无奈之中膨胀。过去遇到一些技术上尚需探索的高风险手术，纵然患者有强烈的求治愿望，医生也有恻隐之心，但由于医疗、舆论、法律带来的顾虑，医师大多数望而却步。“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力”的执业道德受到挑战。手术公证使医患双方共同承担责任和风险，消除了医务人员的后顾之忧，化压力为动力，让技术与潜能得到最大限度地发挥。这无疑为过去医生不敢治、病人愿意治的病提供了一定的治疗机会和法律保障，同时也维护了危重病人接受治疗的权利。
3.3有利于医疗纠纷的处理。一旦发生经过公证的医疗意外，医患双方可以根据事先约定的责任及时、彻底、妥善解决纠纷。
任何纠纷的最终解决都要靠证据。医疗纠纷争执的焦点是证据的采信度，为掩盖真相、弥补漏洞、逃避责任而篡改病史的行为在医院已司空见惯；对医务人员是否履行了告知义务医患双方各执一词。所以，单方面提供的证据材料，其证明效力往往受到质疑。况且医学还有很多未解之谜，对很多疾病的认识还非常有限，很多疾病的治疗都不尽人意。疾病的原因比较复杂，不是“非此即彼”，有些疾病还达不到“证明”的水平。手术公证是具有法律效力的“合同”，具有独立地位的第三者站在法律公正的立场上进行裁决，有利于医疗纠纷的及时、彻底、妥善解决。
3.4手术公证是对高风险诊疗保障机制的有益探索。
没有病人自愿承担风险的精神，也不会有医学的进步、诊疗技术的提高。签订手术公证，让医生敢于做手术，放心做手术，对医院大胆推进技术创新，提高医疗服务质量，攻破医学难题将有积极的促进作用。同时，也有利于减少医疗纠纷，使医院从众多的医疗纠纷中解脱出来，更好地为患者服务。手术公证不能从根本上避免医患纠纷，如何合理解决医疗风险问题有待进一步研究论证。我们可以借鉴西方国家（如美国）的办法，建立“医疗过失责任保险制度 ”，把医务人员因过失导致的赔偿责任强制纳入商业保险机构的承保范围，从而建立起一个由医方、患方和保险公司共担风险的风险理赔机制。这样，既能保护医方利益，使执业医师敢于冒风险，积极探索医疗技术的创新；又能保护患方利益，最大限度地使患者得到赔偿。


注释：
[1]　纪光伟,吴宏怀.一份手术公证的诞生[N].人民日报,1999-03-18(12).
[2]　吴奇飞.大胆尝试,谨慎操作---论医疗公证中的若干问题[J].法律与医学杂志,2002,9(2):92-94.
[3]　 陈福民，胡永庆. 对患者知情同意权的法律保护[J].政治与法律,2003, 2：147

湖北省武汉市人民政府


政府令第48号

武汉市血吸虫病防治管理办法



第一章 总　则
第一条 为了加强血吸虫病防治管理，保护人民身体健康，促进社会主义建设，根据《中华人民共和国传染病防治法》和《湖北省血吸虫病防治条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 血吸虫病防治（以下简称血防）工作实行领导负责、依靠群众、预防为主、防治结合、综合治理、科学防治的方针。
第三条 血吸虫病防治（以下简称疫区）的各级人民政府应把血防工作纳入本地区经济、社会发展总体规划和政府工作目标管理范围，因地制宜地提出具体计划和工作布置，正确确定本地区的防治对策和保障措施，组织有关部门和单位实施。
疫区人民政府应将部、省、市属企业事业单位及部队单位的血防工作，纳入本地区血防工作总体规划，实行统一管理。
第四条 市和疫区地方病（血吸虫病）防治领导小组办公室（以下简称血防管理机构）是本地区血防管理机构。
第二章 防治职责
第五条 各级血防管理机构对本行政区内的血防工作进行组织、协调、监督和检查。
第六条 疫区有关部门应按下列规定做好血防工作：
（一）卫生部门加强血防科研，掌握血吸虫病浒规律，做好人的血吸虫病查治，疫情监测、防治技术指导和防治人员培训工作。
（二）农业部门结合农田基本建设、农业开发、调整农业产品结构等工作，搞好群众性的灭螺活动。
（三）畜牧部门做好家畜血啄虫病检查、治疗和家畜安全放牧以及制止向非疫区出售病等方面的管理工作。
（四）水利部门按优先治水、优先灭螺的原则，结合农田水利建设兴建涵闸防螺灭螺工作，做好螺沟渠、防护林、堤套等综合来螺工作，做好疫区农村改水工作。
（五）防汛部门结合防汛建设和堤防建设封洲造林，修筑堤挡浪墙，做好螺江滩的来螺工作。
（六）环境卫生部门或市郊区县城乡建设部门做好标准无害厕所的推广工作和疫区人、畜粪便的管理和无害化处理工作。
（七）教育部门将血防基本知识列入疫区各中、小学教学内容，做好在校师生血防知识的普及工作。
（八）宣传部门做好经常性的血防宣传教育工作，增强疫区干部群众的血防意识，提高干部群众对血防工作的积极性。
（九）民政部门做好血中特困户和晚期血吸虫病人治疗期间的生活救济工作。
（十）财政、物资部门做好血防经费和有关物资供应工作。
第七条 疫区内省、市属企事业单位及其他单位负责做好单位内部的血防工作，并使之与当地的血防工作同步进行。
第八条 市和疫区的血防站\所谓组合的职责是:
(一) 预防和查治血吸虫病人;
(二) 监测和定期报告疫情;
(三) 培训防治专业人员;
(四) 参与防治工作质量考核;
(五) 开展血防科研工作;
(六) 进行防治技术指导;
(七) 参加本地区与血防有关的工程设计、论证和竣工验收是。市、疫区畜牧兽医站负责牲畜的血吸虫病防治工作。
第三章 防治管理
第九条 在疫区实行血防监督员管理制度。血防监督员依法履行血防管理机构赋予的监督管理任务、拼接受同级血防管理机构的管理。
血防监督员，应出示省血防管理机构统一印发的监督员证件。
第十条 血吸虫病防治、所（组）应在血吸虫病易感地带设置标志。
第十一条 疫区内禁止下列行为：
（一）在易感染地带打草、捕鱼、捞虾、游泳和放牧；
（二）在有钉螺水源边修建无消来血吸虫卵设施的厕所、牛栏、猪圈；
（三）在有螺的江、河、湖滩圈定蓄牧放（养）场；
（四）擅自扩大芦苇种植面积和引种有螺芦根；
（五）将旱地改作水田种植水作物；
（六）向水体排放未经消灭血吸虫卵处理的人畜粪便。
第十二条 本市以外疫区人员进入本市疫区经商或务工，必须接受本地血防管理机构或由其委的专业机构的检查，领取查汉证。
本市以外疫区牲畜进入本市交易的，必须先发现进入人地畜牧兽医部门检查同意，然后成交。
第十三条 在疫区兴修农田水利工程，开挖鱼池和进行其他建设，应与来螺工作统筹安排。新建排灌渠道、涵闸应有防止钉螺扩散的设施。
第十四条 在疫区内新建芦苇基地，应经血防、水利部门论证，提出可行性意见，报所在区县人民政府批准后实施。
第十五条 疫区人民政府应组织有关部门，对生活用水和水产资源采取保护措施。
第十六条 疫区内耕地、林地、池塘和沟来螺任务，由受益单位或承包人负责。
第十七条 在血吸虫病感染的高发季节，对一时不能消灭钉螺的江、河、湖滩，由所在地人民政府组织有关部门进行封滩，并设立监督岗，阻断人畜接触疫水。
因防汛、抢险等必需接触疫水时，防汛部门应会同血防机构做好防护工作。
第十八条 任何单位和个人发现钉螺和血吸虫病人、病畜，都有向当地血防或卫生防疫机构报告的义务。
第十九条 发现血性感染，血防管理机构应于二十四小时内向本级人民政府和上级血性，同时抄送本级防疫机构和畜牧部门。
第二十条 各级血防专业机构和具备条件的医疗单位负责血吸虫病检查治疗工作，发现急性血吸虫病人，应及时治疗，对晚期血吸虫病人应积极抢救。
第四章 血防经费及人员
第二十一条　市和疫区血防经费应列入财政预算，并根据血防工作的需要和经济发展状况，逐年有所增加。
有螺芦苇场、站应从芦苇纯收入中提取百分之十至百分之十五，交同级财政部门用于当地血防工作。
建立血防基金，鼓励单位，个人资助血防工作。
第二十二条 血防经费必须专款专用。财政、审计部门和血防管理机构应加强对血防经费使用情况的监督和管理。
第二十三条 血防人员（含从事牲畜血防工作的人员）的人头经费，由同级财政按定编人数全额拨付。
第二十四条 疫区人民政府应为基层血防专业人员创造必要的工作和生活条件，并按国家规定，在同等条件下优先解决家属“农转非”和子女就业问题。
第二十五条 从事血防的专业技术人员必须具备中专以上专业水平；卫生、血防部门应组织目前在职而未达到这一水平的人员进行卫生专业培训。
第二十六 血吸虫病人的检查治疗费用，根据不同情况全额收取或予减免，具体历代法由市血防管理机构另行制定。
第五章 奖 惩
第二十七条 认真执行本办法，血防工作取得显著成绩的单位和个人，由疫区人民政府或血防管理机构给予奖励。
第二十八条 有下列行为之一，由血防管理机构单独或会同有部门给予批评教育或行政处罚。
（一）有螺地带兴建工程，未将来螺措施和血防安全设施纳入施工计划，责令限期改正；逾期不改的，责令停止施工，并对责任单位处以五百元以上五千元以下的罚款；
（二）在有螺地区内擅自将旱地改种水作物，责令采取补救措施或恢复旱作物，擅自旱改水造成钉螺回升或扩散的，责令自行负担由此发生的来螺经费；
（三）损坏血防安全设施或血防安全警戒标志，责令修复或赔偿损失；
（四）未经血防、水利部门论证，在疫区擅自扩大芦苇种植面积和倒卖血防药品，按《湖北省血吸虫病防病防治条例》有关规定予以处罚；
（五）在易地感地带打草、捕鱼、摸虾、游泳，责令就地销毁草类或戏其离开；拒不执行的，处以五元以上十元以下的罚款；由此感染血吸虫病的，检查治疗费用自理；
（六）将未经无害化处理的疫水作为生活用水使用，或向水中排放未经血吸虫卵无害化处理的人、畜粪便或疫水，责令停止饮用或排放，并对责任单位处以一百元以上一千元以下的罚款，对责任单位负责人或直接责任人处以二十元以上一百元以下的罚款；
（七）在有钉螺水源边擅自修建无消来血吸虫卵设施的厕所、牛栏、猪圈，或在有钉螺的江、河、湖滩圈定畜牧放（养）场，责令停止使用或限期拆除。
罚汉收入一律上交财政。
第二十九条 不服血防管理机构和有关部门执行本办法所作的行政处罚，可在接到处罚决定通知书之日起十五日内，向作出处罚决定的管理机构或部门的上级机关申请复议，或向人民法院提起诉讼。不服议决定，可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议、不向人民法院起诉、又不履行处罚决定，由作出处罚决定的机构或部门申请人民法院强制执行。
第三十条 隐瞒、谎报或授意他人隐瞒、谎报血吸虫病疫情，玩忽职守，造成血吸虫病扩散或漏查、漏灭、漏治，使他人健康遭受危害，以及挪用血防经费，由本单位或上级主管部门对有关责任人给予行政处分；情节严惩，触犯刑律的，提请司法法追究刑事责任。
第三十一条 拒绝、妨碍血防管理监督人员依法执行公务，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚；触犯刑律的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十二条 本办法自发布之日起施行。