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论违约责任/施国明

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 08:51:34  浏览:9087   来源:法律资料网
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论 违 约 责 任

中国政法大学法学院 施国明


内容提要:本文从违约责任概念入手,通过对违约责任的归责原则,违约责任形态,承担违约责任的方式,及其与其他责任的区别,着重对违约责任的理解,并以我国《合同法》为例,论述了我国《合同法》对违约责任的规定。
目录:一、违约责任概述(概念,特征,性质)
二、违约责任归责原则
三、违约责任形态
四、违约责任的承担方式(含免责)
五、违约责任与其他民事责任的区别
六、结束语
关键词: 违约责任 归责原则 合同法 违约责任承担方式

正文:
一、违约责任概述
违约责任即违反了合同的民事责任,是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法系中,则被包括在债务不履行责任之中,或被视为债的效力的范畴。在我国违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在合法有效的合同关系,则无违约责任可言;其二是违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生,合同以外的第三人不负违约责任。第三,违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
另外,违约责任的还有一个特征,就是它的性质问题。违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见,因为首先,(1)违约责任是一种违法行为的法律后果,其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的,这种不确定的损失的赔偿,从某种意义上说就是带有惩罚性的。(2)从违约责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性,维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失,但有些违约行为不一定有实际损害后果,如果按照补偿性的观点,就可不承担责任,这显然不妥,而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。(3)从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“(1)如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。(2)但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。其次,违约责任当然具有补偿性,不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论,此不赘述。而我国《合同法》采纳了这一观点,第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。
二、违约责任归责原则
民事责任的认定必须依循一定的归责原则,合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属,归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则,它是确定行为人的民事责任的根据和标准,也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。
各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任(又称无过错责任)原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。
在我国新合同法颁布以前,关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布,《合同法》第104条规定:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则,当然作为补充也存在过错责任原则。
严格责任的确立,是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一,《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二,严格责任是合同法的发展趋势。联合国国际货物销售合同公约第45条和第61条、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则第7.4.1条、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》第101条和第108条等都规定了严格责任。其三,严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四,严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间,合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的,当然完全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权行为责任比较,应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益,合理分担损失,保护消费者的合法权益,维护合同纪律,进而促进社会主义市场经济的培育与发展,确实比过错责任原则能起更大的作用。
严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的,才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。(4)因对方过错造成的损失,违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下,法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致,而与自己的违约行为无关。严格来说,这不是过错责任原则,只是违约的一种特殊情形。
过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。
三、违约责任形态
传统合同法理论认为,违约分为不履行或不适当履行,两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验,确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定,我国违约责任的形态具体包括以下几个方面:
1、预期违约。即在合同履行期限到来之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例,即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳,并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式,且守约方有选择权,可以积极要求赔偿,也可消极等待。
2、不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。
3、迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。
4、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。
另外,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为,主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。
四、违约责任的承担方式
违反合同所应当承担的民事责任,根据《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发,我们认为承担违约责任的具体方式应该包括:
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。
我国亦规定了实际履行,称为“继续履行”,除第107条外,《合同法》第109条、第110条等条款规定,金钱债务应当实际履行,非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定,应当按照当事人的约定承担违约责任,如无约定或约定不明确的,非违约方可根据标的性质和损失的大小,合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外,《合同法》第112条规定,受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后,若仍有其他损失,还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”,是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。
损害赔偿具有典型的补偿性,它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制,即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失,即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的,在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金,未约定则不产生违约金责任,且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金,定金按担保法规定执行,但如果同时约定定金和违约金,当事人可选择适用其一。
除此之外,《合同法》第117条和第118条还规定了免责事由,免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力,才可部分或全部免除当事人的违约责任,并且这种免责是有条件的,即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方,采取措施减少损失的扩大,并在合理期限提供证明,否则将不能免责。
五、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分,也是民事责任的主要方式之一,为了更好的理解违约责任,下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述:
1、缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
2、违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
六、结束语
总之,随着市场经济的逐步发育成熟,违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处,但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步,并且保留了自己的特色,其内容也更加全面、合理、科学。

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上海市自主择业的军队转业干部安置管理暂行办法

中共上海市委组织部


关于印发《上海市自主择业的军队转业干部安置管理暂行办法》的通知

沪人[2002]16号

各区、县党委和人民政府,市委、市人民政府各部、委、办、局(集团公司),各市级机关,各人民团体,各大专院校和科研院所:

为了做好自主择业的军队转业干部(以下简称自主择业军转干部)的安置管理工作,根据《军队转业干部安置暂行办法》(中发[2001]3号)和《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》([2001]国转联8号)的有关规定,结合本市实际,制定了《上海市自主择业的军队转业干部安置管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。



中 共 上 海 市 委 组 织 部
上海市机构编制委员会办公室
上 海 市 人 事 局
上 海 市 财 政 局
上 海 市 地 方 税 务 局
上海市劳动和社会保障局
上海市建设和管理委员会
上海市工商行政管理局
上海市医疗保险局
二00二年二月十日


上海市自主择业的军队转业干部安置管理暂行办法

一、安置管理机构及工作职能

本市自主择业军转干部的安置管理工作由上海市人民政府军队转业干部安置工作办公室(以下简称市军转办)负责。其主要职责是:

(一)负责本市自主择业军转干部的接收工作,编制下达安置计划。

(二)负责自主择业军转干部安置管理的政策制定、组织协调和督促检查。

(三)负责自主择业军转干部退役金的核定、统计、预(决)算、申报、审核和调整等工作。

(四)协调办理自主择业军转干部的住房、医疗等社会保障问题。

(五)指导自主择业军转干部就业和培训。

(六)协调办理自主择业军转干部从事个体经营和创办企业等有关事宜。

(七)负责自主择业军转干部的档案接转与存放。协助办理评定专业技术职称、因私申请出国、出境等有关手续。

(八)指导区(县)做好自主择业军转干部的管理服务工作。

本市自主择业军转干部实行市、区(县)两级管理。上海市转业军官服务中心是自主择业军转干部的服务机构,负责自主择业军转干部安置管理和服务等事项的具体承办工作,业务上受市军转办的指导。

区(县)人事局可根据安置数量和任务,设立相应的管理服务机构,负责本辖区内自主择业军转干部的安置管理和服务工作,并指导街道、乡镇做好自主择业军转干部的日常管理服务工作。业务上受市军转办和市转业军官服务中心的指导。

二、退役金的发放

自主择业军转干部退役金,由市军转办会同市财政局按照规定标准编制经费预算,分别上报国务院军转办和财政部,待财政部核准划拨后,比照公务员工资统一发放办法,由市军转办和市财政局委托中国建设银行上海市分行逐月按时拨付到个人帐户。

自主择业军转干部的退役金免征个人所得税。退役金的调整按国家有关规定执行。

自主择业军转干部,被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的,从被选用的下月起停发退役金,不再享受自主择业军转干部的有关待遇。其工资待遇按照不低于选用单位与其转业时军队职务等级相应或者同等条件人员的标准确定,津贴、补贴、奖金以及其他生活福利待遇,按照国家和本市有关规定执行。

三、住房补贴和公积金

自主择业军转干部的住房补贴待本市货币化分房政策出台后再另行规定。

自主择业军转干部未就业期间,管理服务机构可以根据本人意愿,办理住房公积金开户手续,将部队发给的服现役期间的住房公积金一次计入个人住房公积金帐户,并可按月缴存住房公积金,缴存标准可按照规定的缴存下限执行。

自主择业军转干部被党和国家机关、人民团体、企业事业单位和民办非企业单位录(聘)用后,享受用人单位同等条件人员的住房公积金待遇,用人单位和个人均应逐月按规定比例缴存住房公积金。其中,录(聘)用前管理服务机构已为其设立住房公积金帐户的,管理服务机构应为其办理住房公积金帐户转移手续;未为其设立住房公积金帐户的,用人单位应为其办理住房公积金设立手续,并可将部队发给的服现役期间的住房公积金一次存入个人住房公积金帐户。

自主择业军转干部计入和缴存住房公积金的,可根据本市规定,申请住房公积金个人购房贷款,在部队缴存的住房公积金的年限,视作累计缴存。

四、医疗保障

自主择业军转干部未被用人单位录(聘)用期间,应按规定参加本市城镇职工基本医疗保险,并享受公务员医疗补助待遇。所需缴纳的医疗保险费,个人缴费从本人退役金中代扣代缴,单位缴费和公务员医疗补助所需经费由市财政列支,统一由自主择业军转干部管理服务机构向所在的区(县)社会保险经办机构按月按规定比例缴纳。医疗保险费基数,第一年以第一个月退役金、次年起按上年月平均退役金为标准。自主择业军转干部服现役期间的医疗保险个人帐户基金余额转入本市基本医疗保险个人帐户,作为历年资金按规定使用。本市社会保险经办机构应为未就业期间的自主择业军转干部办理医疗保险收缴费和转接手续。公务员医疗补助经费的使用及管理参照市府办公厅《关于本市实施公务员医疗补助的试行意见》(沪府办发)[2001]15号)文件执行,文件中的单位管理职能由自主择业军转干部管理服务机构承担。参加市总工会大病医疗保险的,所需经费由市财政支付。

未就业期间自主择业军转干部的医保专项经费,由市军转办每年向市财政部门提出预算申请,经财政部门核准后划拨到市军转办,市军转办划转市转业军官服务中心代为缴存。

自主择业军转干部被用人单位录(聘)用后,享受所在单位同等条件人员的医疗保险待遇,所需经费由所在单位和个人按规定缴纳。

五、就业培训和就业指导

自主择业军转干部的就业培训贯彻“个人自愿,按需培训,依托社会,政府协助”的原则进行。市、区(县)两级自主择业军转干部管理服务机构,应为自主择业军转干部提供培训信息,落实培训院校或承训单位。对参加全国统一组织考试取得专业技术资格证书或者执业资格证书以及参加职业技能鉴定取得国家职业资格证书的自主择业军转干部,地方用人单位应在同等条件下优先录取、聘用。

党和国家机关、人民团体、企业事业单位从社会上公开选用人员时,在同等条件下,应优先选用自主择业军转干部。确定被选用的自主择业军转干部,应填写《上海市自主择业军转干部择业证》,交用人单位签字盖章后,将回执交户口所在区(县)自主择业军转干部管理服务机构,并报市转业军官服务中心备案。

市转业军官服务中心建立自主择业军转干部数据库,上海21世纪人才网上设自主择业军转干部人才网页,对自主择业军转干部就业情况进行跟踪,为自主择业军转干部提供就业、培训信息等服务。

六、从事个体经营或创办企业

自主择业军转干部从事个体经营或创办企业,由市转业军官服务中心会同工商行政管理部门、税务机关审核认定,为自主择业军转干部提供优先服务。

(一)自主择业军转干部从事个体经营或申请创办企业,符合条件的,凭转业证件和市军转办发给的有关证明,工商行政管理部门和税务机关应当优先办理。

(二)对从事个体经营的,经主管税务机关批准,自领取税务登记证之日起,3年内免征营业税和个人所得税。

(三)对为安置自主择业军转干部就业而新开办的企业,凡安置自主择业军转干部占企业总人数60%(含)以上的,经主管税务机关批准,自领取税务登记证之日起,3年内免征营业税和企业所得税。

七、抚恤金和丧葬补助费

自主择业军转干部去世后,街道(乡镇)应向区(县)自主择业军转干部管理服务机构及时上报,并由区(县)统一向市转业军官服务中心申请抚恤金和丧葬补助费,所需经费由中央财政支付。抚恤金标准:被批准为革命烈士的,为本人生前40个月的退役金;因公死亡的,为本人生前20个月的退役金;病故的,为本生前10个月的退役金。丧葬补助费标准为本人生前12个月的退役金。

八、养老、失业保险

自主择业军转干部就业后,应当按照《社会保险费用征缴暂行条例》(1999国务院令第259号)、《失业保险条例》(1999国务院令第258号)等法规的规定,依法参加本市基本养老保险和失业保险,缴纳养老、失业保险费,并享受相应养老、失业保险待遇,其社会保险缴费年限从其在本市缴纳社会保险费之日算起。

九、其他

自主择业军转干部的党组织关系,在到地方报到时,由部队转到其户口所在区(县)组织部门。


重庆小蜜蜂财务软件有限公司等与周某侵犯商业秘密及其他不正当竞争纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第749号、重庆市高级人民法院(2006)渝高法民终字第105号判决书。

二、案件要旨
在商业秘密侵权纠纷案的诉讼过程中,商业秘密权利人应该通过申请不公开审理、做好质证程序中的保密工作,并监督法院判决书中的内容披露等方式,保护好自己的商业秘密不在诉讼过程中被“二次泄露”,并减少、防止对方当事人的恶意诉讼。

三、基本案情
原告小蜜蜂财务软件公司成立于1997年5月,经营范围为计算机产品的开发、自销等。该公司成立后,一直从事深软公司研发的“小蜜蜂”财务软件在重庆地区的推广、销售及售后服务工作。至2002年5月,已拥有使用“小蜜蜂”财务软件的固定客户445家,并形成客户名单,该名单上载有“购买时间、购买单位名称、联系电话以及购买模块”等内容。
从1998年开始,被告周某、阳某、周乙三人相继进入小蜜蜂财务软件公司工作,从事软件推销和售后服务工作。在工作中,经常采用向客户出示客户名单来推销软件的方法。2002年5月,周某在退出小蜜蜂财务软件公司后与阳某、周乙入股设立佳勃软件公司,同样从事“小蜜蜂”财务软件的销售及售后服务工作。佳勃软件公司在经营过程中使用的客户名单与小蜜蜂财务软件公司的客户名单基本相同,连名单上的购买时间、模块及单位排列顺序都基本相同。后小蜜蜂财务软件公司以佳勃软件公司、周某、杨某及周乙侵犯其商业秘密为由起诉至重庆市第一中级人民法院。2004年2月,法院以(2003)渝一中民初字第282号民事判决书确认了小蜜蜂财务软件公司的客户名单属商业秘密,四被告不得再行披露、使用或允许他人使用原告的商业秘密。该判决书附页列举了原告445家客户的单位名称。
2005年7月,深圳市福田区人民法院在执行深圳某银行与深软公司的借款合同纠纷一案中,将被执行人深软公司所有的“小蜜蜂”系列管理软件的著作权及“小蜜蜂”图形等的商标权以21万元的价格裁定归锐贝科技公司所有。
被告旭朗科技公司系由周丙等四位股东于2005年6月合资成立,经营范围包括计算机软件开发、销售及服务等。2005年8月,该公司成为锐贝科技公司在重庆地区的总代理商,负责所授权区域内小蜜蜂财务管理软件的销售和服务。2005年7月至2005年10月间,被告旭朗科技公司组织了员工郊游和两期小蜜蜂软件高级培训班。在其经营的网页上发布了前述信息,还上载了员工郊游照等照片。照片中均有被告周某。
2005年10月至11月间,被告旭朗科技公司先后在《重庆日报》等报刊及其经营的网页上刊登《告小蜜蜂财务软件用户》,主要内容是旭朗科技公司为小蜜蜂软件在重庆地区唯一合法的分支机构,自2005年9月9日起,在重庆地区仅佳勃软件公司、西翔科技公司为其合法经销商,并声明小蜜蜂软件从未做过任何改版,也未授权以上单位之外的任何单位与个人经销小蜜蜂软件产品及进行售后服务。
后小蜜蜂财务软件公司以旭朗科技公司和周某的行为侵犯其商业秘密为由,向重庆市一中院提起诉讼。要求二被告立即停止侵害原告的商业秘密,在报纸上赔礼道歉及连带赔偿原告经济损失30万元。
经查,重庆交通运业公司下属的二级单位富宛宾馆和汽车站的财务人员证实:从2001年起至今,该二单位均是在其上级单位重庆交通运业公司的统一安排下使用小蜜蜂财务软件(最初均是深软公司生产);期间的技术维护、升级等工作一直是被告周某在负责(被告周某留在汽车站的最新名片上的单位名称是被告旭朗科技公司)。重庆市游乐园管理局的财务人员证实:该单位从2001年起至今一直使用小蜜蜂财务软件(2005年9月曾进行过软件升级),技术维护及升级是阳某在负责,相关费用向佳勃软件公司缴纳。
另据查明:原告小蜜蜂财务软件公司从2004年6月起不再经销小蜜蜂财务软件,转而经销蜜蜂源软件公司生产的BEESOURCE蜜蜂源系列软件,并从2005年3月1日起成为该公司重庆地区总代理商。原告声称:BEESOURCE蜜蜂源系列软件系小蜜蜂系列财务软件的原创人员所开发,可对小蜜蜂系列财务软件进行升级;(2003)渝一中民初字第282号民事判决书附页所列的445家客户中,目前至少有21家已成为被告旭朗科技公司的客户。被告旭朗科技公司在庭审中承认,该21家单位中有一部分是其客户,但未明示具体客户名称和数量。

四、法院审理
重庆市第一中级人民法院认为,原告的客户名单构成商业秘密,因为该名单不仅包含客户名称,还包含联系方式、购买时间、模块等内容,该名单不为公众所知悉、能为原告带来经济利益且不易从公开渠道获悉。因此,即使判决附页被公开,也只是客户名称的公开,并不导致整个客户名单内容的公开。而被告周某因工作关系知悉该客户名单的内容,在其离开原告后又代表旭朗科技公司为原告客户名单中的客户提供相同性质的服务,且又不能证明取得该客户是通过合法的途径,故法院根据现有证据认定其披露了原告的客户名单,侵犯了原告的商业秘密。由于其从事上述行为是代表被告旭朗科技公司所进行的,故法院最后判决:被告旭朗科技公司、周某不得再行披露、使用或者允许他人使用原告小蜜蜂财务软件公司的客户名单;二人共同赔偿原告经济损失1万元。
小蜜蜂财务软件公司、旭朗科技公司均不服判决,向重庆市高级人民法院提起上诉。小蜜蜂财务软件公司认为一审判决的赔偿金额过低;且认定被告在两家报纸及其网站上刊登《告小蜜蜂软件用户》没有构成不正当竞争的结论是错误的。旭朗科技公司的上诉理由则是:其与周某各自独立,不存在委托周某为富苑宾馆和汽车站进行技术维护及升级问题,从未从周某处获取过小蜜蜂财务软件公司的客户名单;上诉人有资格经销小蜜蜂财务软件,进行广告宣传和培训属于正当合法经营;小蜜蜂财务软件公司从2004年6月起无权经销小蜜蜂财务软件,也就不能再从其客户名单所载客户处获取经济利益,其“客户名单”对其已丧失经济价值,在客户方面根本不存在损失问题,且也无证据显示其有损失,故原审法院判令连带赔偿1万元是错误的。
针对小蜜蜂财务软件公司、旭朗科技公司的上诉,重庆市高级人民法院认为:
涉案客户名单是否为商业秘密,不能单纯以(2003)渝一中民初字第282号民事判决书的认定为依据,从本案查明的事实看,由于小蜜蜂财务软件公司在上述判决后已(从2004年6月起)不再经销小蜜蜂财务软件,其对小蜜蜂财务软件在重庆地区的推广、销售及售后服务工作不再享有相应的权利和承担的义务,其客户名单已失去作为商业秘密存在的基础和价值。同时,虽然小蜜蜂财务软件公司举证证明了其通过经销蜜蜂源财务软件能对自己以前销售的小蜜蜂财务软件进行升级,并存在利益关系,但并不能证明自己经销的是小蜜蜂财务软件,并以此获利,而只能证明其经销的是蜜蜂源财务软件,非小蜜蜂财务软件。故小蜜蜂财务软件公司不能以蜜蜂源财务软件能对小蜜蜂财务软件进行升级,且小蜜蜂财务软件的客户名单原为其商业秘密为由,要求禁止现在具有小蜜蜂财务软件经销权的公司在其客户中进行小蜜蜂财务软件的推广、销售及售后服务工作。
周某曾是小蜜蜂财务软件公司的股东并参与了小蜜蜂财务软件的销售和售后服务工作,在离开小蜜蜂财务软件公司后,又与他人共同出资成立了佳勃软件公司并担任该公司法定代表人,该公司亦从事小蜜蜂财务软件的销售和售后服务工作。周某并非旭朗科技公司的员工,其参与旭朗科技公司组织的小蜜蜂财务软件客户培训,以旭朗科技公司的名义对原为小蜜蜂财务软件公司的部分小蜜蜂财务软件客户进行售后服务工作,是因为周某对小蜜蜂财务软件及客户较为熟悉,其间,周某有可能向旭朗科技公司披露小蜜蜂财务软件公司在经销小蜜蜂财务软件期间所形成的小蜜蜂财务软件客户名单,但亦因小蜜蜂财务软件公司已于2004年6月起不再经销小蜜蜂财务软件,而使小蜜蜂财务软件公司因经销小蜜蜂财务软件而形成的客户名单不再具有商业秘密属性。因此,周某的行为未构成对小蜜蜂财务软件客户名单的侵犯。
小蜜蜂财务软件是由原深软公司研发的一款专业财务软件,现该财务软件的权利属锐贝科技公司所有,旭朗科技公司是该财务软件在重庆地区的授权总代理商。蜜蜂源财务软件是晚于小蜜蜂财务软件而由蜜蜂源软件公司研发的一款专业财务软件,小蜜蜂财务软件公司是该财务软件在重庆地区的授权总代理商。小蜜蜂财务软件与蜜蜂源财务软件是在不同的时期、由不同的公司独立研发的,其权利归属不同的主体,无论蜜蜂源财务软件与小蜜蜂财务软件的具体研发人员是否同一,在技术上蜜蜂源财务软件是否能对小蜜蜂财务软件进行升级,均不能相互限制其另一方权利的行使。旭朗科技公司在有权经销小蜜蜂财务软件的前提下,组织客户培训,在网站、报刊上刊登《告小蜜蜂财务软件用户》的行为属正当的经营行为,其内容亦未针对重庆小蜜蜂财务软件有限公司及所经销的蜜蜂源财务软件,没有采取捏造、散布虚伪事实的行为损害小蜜蜂财务软件公司以及所经销的蜜蜂源财务软件的商业信誉、商品声誉。因此,小蜜蜂财务软件公司认为旭朗科技公司构成不正当竞争的诉讼请求和理由不能成立。
综上所述,涉案客户名单是否为商业秘密,不能单纯之前的民事判决书的认定为依据。由于小蜜蜂财务软件公司在上述判决后已不再经销小蜜蜂财务软件,故无权禁止现在有经销权的旭朗科技公司在原有小蜜蜂财务软件客户中进行销售和服务。小蜜蜂财务软件公司就旭朗科技公司和周某侵犯其商业秘密的诉讼请求不能成立。故法院最终判决:撤销一审判决并驳回小蜜蜂财务软件公司的诉讼请求。本案一、二审受理费及其他诉讼费用均由小蜜蜂财务软件公司承担。

五、律师点评
本案原告小蜜蜂财务软件公司曾以佳勃软件公司、周某等侵犯其商业秘密为由起诉至重庆市第一中级人民法院,法院最终确认了小蜜蜂财务软件公司的客户名单属商业秘密,四被告不得再行披露、使用或允许他人使用原告的商业秘密,并在该判决书附页列举了原告445家客户的单位名称。法院此举是否将小蜜蜂财务软件公司的客户名单商业秘密予以公开?在商业秘密诉讼过程中,商业秘密权利人又该怎样保护好自己的商业秘密不被“二次泄露”呢?
首先,应申请法院对案件不公开审理。根据《民事诉讼法》第一百二十条规定:“人民法院审理民事案件……离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”因此,为保护自己的商业秘密不在法院审理过程中被旁听的“别有用心”的人知晓,权利人可通过向法院申请不公开审理,防止商业秘密在诉讼过程中外泄。
其次,应防止商业秘密在质证过程中被对方当事人进一步知晓。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十七条的规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”可知只有经过在法庭上公开质证的证据,才能作为认定案件事实的依据,但在公开质证的过程中,就有可能造成权利人商业秘密被进一步泄露的危险。虽然《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的第四十八条规定了:“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。”但由于在这种情况下,质证的结果会在很大程度上依赖于法官的自由裁量权,且易被当事人以未经质证的证据作为定案或委托技术鉴定的依据,违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定,导致判决认定事实不清,证据不足为由提起上诉,要求重审。故通常情况下,法院在商业秘密案件审理程序中一般不因案件性质而对应当进行的质证程序有所变通和缩减,记载商业秘密的载体仍应当当庭质证。此时,商业秘密的权利人就应要求在质证过程中,双方当事人对对方证据可以摘抄,但是不能复印,同时应当作出书面的保密承诺,以此保护好当事人各方利益,尽量减少“二次泄密”和恶意诉讼的发生。
最后,商业秘密权利人应对法院的判决书内容进行监督,防止法院不小心将其商业秘密信息在判决书中泄露出去。根据江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第二十条规定:“商业秘密的具体内容不应在裁判文书中载明,但商业秘密的名称应在裁判文书中载明,并在附件中列出或者界定受到侵犯的商业秘密的具体范围和内容。但判决时,商业秘密已公开的除外。” 据此可知,法院无权将权利人的商业秘密在判决书中列明,当事人一旦发现商业秘密的信息被法院在判决书中泄露,应立即向法院反应,以尽可能的减少泄露范围。
本案中,法院曾在判决书的附页中列举了小蜜蜂财务软件公司的445家客户的单位名称,但该列举只是客户名称的公开,作为对于权利人商业秘密具体范围和内容的界定,不导致整个客户名单内容的公开,并无不妥。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。